Înainte de sesizarea tribunalului arbitral, partea (în principiul reclamantul) ar trebui să poată documenta următoarele:
- litigiul este arbitrabil, deoarece obiectul său privește drepturi disponibile și nu intră într-o materie exclusă ori rezervată competenței exclusive a instanțelor;
- convenția arbitrală există și este valabilă, fiind încheiată în forma cerută de lege de toate părțile relevante;
- convenția acoperă exact pretenția formulată;
- tribunalul poate fi constituit potrivit mecanismului convenit;
- sediul și regulile procedurale sunt identificabile;
- iar hotărârea urmărită poate produce efectele juridice necesare, inclusiv în raport cu eventuale autorități publice sau terți.
Dacă una dintre aceste concluzii nu poate fi susținută, problema nu este doar că arbitrajul ar putea fi „mai dificil”.
Există riscul ca tribunalul să fie declarat necompetent sau ca hotărârea să fie ulterior anulată.
Problema se analizează pe trei niveluri:
- dacă litigiul este obiectiv arbitrabil,
- dacă părțile au capacitatea și consimțământul necesare
- și dacă există o convenție arbitrală operantă pentru acel litigiu.
Metoda de verificare
O parte trebuie să separe două întrebări distincte:
- litigiul este arbitrabil în abstract? și
- există, în concret, o convenție arbitrală valabilă și suficient de largă pentru acel litigiu?
Faptul că un litigiu este comercial sau rezultă dintr-un contract nu este suficient, în sine, pentru a concluziona că arbitrajul poate fi utilizat.
Verificarea trebuie făcută asupra obiectului efectiv al cererii și asupra efectelor juridice solicitate.
Primul filtru: natura dreptului și a pretenției
În arbitrajul intern, regula este că părțile pot supune arbitrajului litigiile dintre ele, cu excepția celor privind starea civilă, capacitatea persoanelor, dezbaterea succesorală, relațiile de familie și drepturile asupra cărora părțile nu pot dispune.
Aceasta este limita obiectivă principală prevăzută de art. 542 alin. (1) C. proc. civ.
Întrebarea practică este dacă partea poate dispune de dreptul litigios, inclusiv prin recunoaștere, renunțare, tranzacție sau executare voluntară.
Acesta este un indicator important, dar nu singurul.
Trebuie verificat și dacă hotărârea solicitată ar produce efecte numai între părți sau ar modifica o situație juridică opozabilă tuturor ori ar înlocui un act al unei autorități publice.
Sunt, de regulă, mai ușor de încadrat în arbitraj pretențiile contractuale, plata unor sume, repararea unui prejudiciu, interpretarea și executarea unui contract, rezilierea sau rezoluțiunea contractuală și litigiile privind drepturi patrimoniale.
În schimb, este necesară o examinare specială când cererea privește statutul persoanei, relațiile de familie, succesiunea ca ansamblu, drepturi indisponibile, acte administrative, validitatea unor titluri cu efect erga omnes sau o materie în care legea rezervă expres competența instanțelor.
În arbitrajul internațional, art. 1112 C. proc. civ. formulează testul în termeni mai expliciți: cauza trebuie să fie de natură patrimonială, să privească drepturi asupra cărora părțile pot dispune liber și să nu fie rezervată competenței exclusive a instanțelor judecătorești de legea statului sediului arbitrajului.
Prin urmare, pentru un litigiu internațional trebuie verificată atât legea română, cât și legea sediului arbitrajului, deoarece o materie poate fi arbitrabilă potrivit legii române, dar exclusă de la arbitraj potrivit legii sediului.
Al doilea filtru: existența unei convenții arbitrale
Chiar dacă obiectul litigiului este arbitrabil, tribunalul arbitral nu poate soluționa cauza fără consimțământul părților exprimat într-o convenție arbitrală.
Convenția poate fi:
- o clauză compromisorie inserată în contract,
- o convenție separată
- sau un compromis încheiat după apariția litigiului.
Forma scrisă este obligatorie, însă legea asimilează formei scrise și schimbul de corespondență sau schimbul de acte procedurale din care rezultă acordul de a arbitra.
Verificarea trebuie să urmărească dacă:
- părțile care figurează în litigiu sunt aceleași cu părțile convenției arbitrale;
- persoana care a semnat convenția avea puteri de reprezentare;
- convenția acoperă raportul juridic din care rezultă pretenția;
- nu există o limitare la anumite tipuri de litigii, obligații sau remedii;
- convenția nu a fost revocată, denunțată sau afectată de o condiție neîndeplinită;
- și clauza nu este contradictorie, ilizibilă sau pur facultativă.
În cazul unei clauze compromisorii, Codul de procedură civilă cere indicarea modalității de numire a arbitrilor.
Pentru arbitrajul instituționalizat este suficientă referirea la instituția sau regulile instituției.
În arbitrajul ad-hoc, cerința este mai strictă în plan practic.
Convenția trebuie să conțină un mecanism funcțional de constituire a tribunalului: numirea arbitrului unic, numirea câte unui arbitru de fiecare parte și a președintelui sau o autoritate de nominare care intervine în cazul blocajului.
Dacă litigiul există deja, compromisul trebuie să indice, sub sancțiunea nulității, obiectul litigiului și numele arbitrilor sau modalitatea de desemnare a acestora în cazul arbitrajului ad-hoc.
Al treilea filtru: întinderea clauzei arbitrale
O clauză poate fi valabilă în principiu, dar să nu acopere pretenția concretă.
Trebuie comparate formularea clauzei și obiectul cererii.
De exemplu, o clauză privind litigiile referitoare la executarea contractului poate ridica probleme dacă cererea vizează validitatea contractului, raporturi cu o persoană terță, acte ulterioare sau obligații care nu decurg din contract.
În caz de îndoială, clauza compromisorie se interpretează, potrivit art. 550 alin. (3) C. proc. civ., în sensul că acoperă neînțelegerile care derivă din contract sau din raportul juridic la care se referă.
Această regulă favorizează eficiența clauzei, dar nu permite extinderea ei la persoane care nu au consimțit și nici la pretenții străine de raportul juridic convenit.
Este importantă distincția dintre problema arbitrabilității și problema întinderii convenției.
Un litigiu poate fi, în abstract, arbitrabil, dar tribunalul arbitral poate fi necompetent deoarece clauza nu acoperă acel capăt de cerere sau acea parte.
Al patrulea filtru: competența exclusivă a instanțelor și normele speciale
Trebuie verificat dacă legea specială atribuie instanțelor o competență exclusivă asupra obiectului concret al litigiului.
Nu orice normă care indică tribunalul sau o anumită instanță creează automat o competență exclusivă incompatibilă cu arbitrajul.
Analiza trebuie făcută în raport cu formularea normei, scopul ei și natura efectelor hotărârii.
În cazul drepturilor reale asupra imobilelor, de exemplu, Codul de procedură civilă nu exclude în mod general arbitrajul, dar impune o cerință specială: convenția arbitrală referitoare la transferul dreptului de proprietate sau constituirea unui alt drept real asupra unui imobil trebuie încheiată în formă autentică notarială, sub sancțiunea nulității absolute.
Aceasta arată că o materie nu trebuie clasificată simplist ca „arbitrabilă” sau „nearbitrabilă”.
Uneori arbitrajul este posibil, dar numai cu respectarea unor condiții suplimentare privind forma convenției sau efectele hotărârii.
În materia proprietății intelectuale și a litigiilor societare există, de asemenea, diferențe între pretențiile contractuale sau patrimoniale, care pot fi arbitrabile, și cererile care urmăresc anularea unui titlu ori producerea unor efecte față de terți sau erga omnes.
Aceste delimitări sunt dependente de obiectul exact al cererii și de legea specială aplicabilă.
Al cincilea filtru: statutul părților
Dacă una dintre părți este statul sau o autoritate publică, arbitrajul nu poate fi acceptat numai prin voința reprezentantului contractual.
Statul și autoritățile publice pot încheia convenții arbitrale numai dacă sunt autorizate prin lege sau printr-o convenție internațională.
Persoanele juridice de drept public care desfășoară și activități economice pot recurge la arbitraj, cu excepția cazului în care legea ori actul lor de înființare sau organizare prevede altfel.
Într-un asemenea caz trebuie verificată separat competența persoanei care a semnat convenția, temeiul legal al autorizării și existența eventualelor aprobări administrative sau corporative necesare.
Al șaselea filtru: forma arbitrajului
După ce s-a stabilit că litigiul este arbitrabil și că există o convenție valabilă, partea trebuie să determine dacă mecanismul este funcțional.
Dacă este arbitraj instituționalizat, trebuie identificată instituția și versiunea regulilor aplicabile.
Referirea la instituție atrage, în principiu, aplicarea regulilor acesteia, cu respectarea convenției părților și a normelor imperative.
Dacă este arbitraj ad-hoc, trebuie verificate expres sediul arbitrajului, regulile procedurale, limba, numărul și desemnarea arbitrilor, autoritatea de nominare, regulile privind recuzarea și înlocuirea arbitrilor, comunicarea actelor și termenul procedurii.
Părțile pot stabili aceste elemente prin convenție, dar numai cu respectarea ordinii publice, a bunelor moravuri și a dispozițiilor imperative. În lipsa lor, tribunalul arbitral poate stabili procedura, iar ulterior se aplică regulile legale supletive.
Locul arbitrajului este relevant deoarece părțile îl stabilesc prin convenție, iar în lipsă îl stabilește tribunalul arbitral.
El influențează legea procedurală aplicabilă și instanța competentă să exercite controlul prin acțiunea în anulare.
Când și cum se ridică problema competenței
Tribunalul arbitral își verifică propria competență la primul termen de judecată cu procedura legal îndeplinită.
Dacă se declară competent, consemnează această concluzie într-o încheiere care poate fi desființată numai odată cu hotărârea arbitrală, prin acțiune în anulare.
Partea care contestă arbitrabilitatea, existența convenției sau întinderea acesteia trebuie să formuleze obiecția cât mai devreme.
Întârzierea poate avea consecințe procesuale, iar unele neregularități neinvocate în procedura arbitrală nu mai pot fi valorificate ulterior în acțiunea în anulare.
Dacă tribunalul arbitral soluționează un litigiu nearbitrabil, fără convenție arbitrală sau cu depășirea convenției, hotărârea poate fi desființată în temeiul art. 608 alin. (1) lit. a)-c) C. proc. civ.
Același articol permite anularea pentru încălcarea ordinii publice, a bunelor moravuri sau a dispozițiilor imperative ale legii.
Particularitatea arbitrajului investițional intra-UE
Dacă litigiul este întemeiat pe un tratat bilateral de investiții între state membre sau pe articolul 26 din Tratatul privind Carta energiei, verificarea nu se limitează la dreptul român și la textul convenției.
În cauzele Achmea, PL Holdings și Komstroy, CJUE a stabilit că mecanismele de arbitraj investițional intra-UE care pot supune unui tribunal arbitral litigii privind interpretarea sau aplicarea dreptului Uniunii sunt incompatibile cu autonomia ordinii juridice a Uniunii.
În cauza PL Holdings, CJUE a precizat că nici încheierea ulterioară a unei convenții ad-hoc cu același conținut nu poate valida mecanismul.
Această jurisprudență nu face ca arbitrajul comercial ad-hoc să fie, în general, incompatibil cu dreptul UE.
Ea impune însă un filtru suplimentar atunci când temeiul arbitrajului este un tratat investițional intra-UE.