Nu aveți clauză arbitrală?

Litigiul a apărut deja, dar contractul nu conține o clauză de arbitraj? Există încă o posibilitate: compromisul arbitral.

Clauza compromisorie este prevăzută, de regulă, înainte ca părțile să intre în conflict.

Compromisul este acordul încheiat după apariția litigiului, prin care părțile decid să îl retragă din sfera instanțelor judecătorești și să îl supună unui tribunal arbitral.

Compromisul este util atunci când părțile nu au prevăzut arbitrajul în contract, când clauza existentă nu acoperă litigiul concret sau când, după apariția disputei, doresc să aleagă o procedură mai flexibilă și un arbitru unic cu experiență în domeniul relevant.

Încheierea compromisului nu este o decizie unilaterală.

Este necesar acordul ambelor părți, exprimat într-o formă care să permită dovedirea sa și care să identifice fără echivoc litigiul transmis spre soluționare arbitrală.

Ce este compromisul arbitral?

Compromisul este convenția prin care părțile convin ca un litigiu deja apărut între ele să fie soluționat prin arbitraj.

Spre deosebire de clauza compromisorie, compromisul nu se referă la litigii viitoare în general, ci la o dispută concretă, deja existentă.

Când poate fi utilizat compromisul?

Compromisul poate fi utilizat atunci când disputa este suficient de clară pentru a fi identificată și când ambele părți sunt de acord să o supună arbitrajului.

De exemplu, compromisul poate fi avut în vedere atunci când una dintre părți solicită plata unor facturi, când există o dispută privind lucrări suplimentare, când sunt contestate întârzieri sau defecte, când trebuie calculat un prejudiciu ori când părțile nu se înțeleg asupra rezilierii sau executării unui contract.

Compromisul poate fi încheiat și în cazul unui litigiu care nu are o natură contractuală, dacă dreptul litigios este disponibil, părțile pot dispune de acesta și sunt îndeplinite celelalte condiții pentru recurgerea la arbitraj.

Consimțământul ambelor părți este esențial

Compromisul nu este o notificare prin care o parte informează cealaltă parte că a ales arbitrajul.

Este un acord de voință.

Propunerea unei părți de a recurge la arbitraj nu produce singură efectul unei convenții arbitrale.

Acceptarea trebuie să privească atât alegerea arbitrajului, cât și litigiul transmis tribunalului arbitral.

Este recomandabil ca documentul să fie semnat de persoanele care au puterea de a angaja juridic părțile.

Pentru societăți, trebuie verificată calitatea semnatarului și existența limitărilor privind reprezentarea sau aprobarea tranzacțiilor și a convențiilor arbitrale.

În cazul în care părțile schimbă propuneri succesive, trebuie urmărit dacă există o acceptare finală a aceluiași text.

Dacă o parte acceptă arbitrajul, dar modifică obiectul litigiului, arbitrul sau regulile procedurale, poate fi necesară confirmarea expresă a celeilalte părți.

Ce trebuie să conțină compromisul?

În arbitrajul ad-hoc, compromisul trebuie redactat cu un grad ridicat de precizie.

Documentul trebuie să permită identificarea litigiului și constituirea tribunalului arbitral fără o nouă negociere asupra elementelor esențiale.

Individualizează obiectul litigiului

Compromisul trebuie să descrie disputa într-un mod suficient de precis.

Nu este suficientă o formulare generică precum „orice litigiu dintre părți” atunci când conflictul există deja și poate fi individualizat.

Obiectul poate fi descris prin indicarea contractului, a obligațiilor neexecutate, a notificărilor transmise, a facturilor contestate, a lucrărilor efectuate sau a pretențiilor formulate într-o corespondență anterioară.

În cazul în care părțile doresc ca arbitrul unic să soluționeze toate pretențiile legate de aceeași dispută, compromisul trebuie să includă și pretențiile accesorii, cum ar fi dobânzile, penalitățile, despăgubirile și cheltuielile de judecată sau de arbitrare.

O formulare prea îngustă poate exclude pretenții importante.

O formulare excesiv de largă poate genera o dispută privind depășirea limitelor investirii.

Obiectul compromisului trebuie să fie suficient de larg pentru a cuprinde disputa reală, dar suficient de clar pentru a delimita competența arbitrului unic.

Alege arbitrul unic

Compromisul este un moment potrivit pentru alegerea unui arbitru unic cu experiență relevantă pentru problema dintre părți.

Alegerea poate fi făcută direct prin indicarea numelui arbitrului sau prin stabilirea unei proceduri de desemnare.

Atunci când părțile aleg direct arbitrul, este recomandabil să prevadă și acceptarea mandatului, verificarea independenței și imparțialității, precum și procedura aplicabilă în cazul în care arbitrul nu poate sau nu mai dorește să exercite mandatul.

Dacă părțile nu se înțeleg asupra numelui arbitrului, compromisul trebuie să prevadă cine îl desemnează, în ce termen și ce se întâmplă dacă una dintre părți nu cooperează.

Un mecanism care depinde de acordul permanent al părților, fără o soluție pentru lipsa acordului, poate bloca procedura înainte de constituirea tribunalului arbitral.

Arbitrul unic trebuie ales în funcție de natura litigiului și de necesitățile procedurii.

Într-un litigiu de construcții poate fi relevantă experiența tehnică în lucrări și revendicări.

Într-un litigiu de ajustare a prețului poate fi importantă experiența financiară sau de evaluare. Într-un litigiu complex privind interpretarea contractului, poate fi preferabil un jurist cu experiență în arbitraj și în domeniul economic relevant.

Model orientativ de structură

Un compromis pentru arbitrajul ad-hoc cu arbitru unic poate fi construit în jurul următoarelor elemente:

Identificarea părților: părțile indică denumirea, sediul sau domiciliul, datele de identificare și reprezentanții.

Identificarea litigiului: părțile descriu contractul sau raportul juridic, neînțelegerea apărută și pretențiile care vor fi soluționate.

Alegerea arbitrajului: părțile prevăd că litigiul identificat va fi soluționat prin arbitraj ad-hoc.

Desemnarea arbitrului: părțile indică arbitrul unic sau stabilesc o procedură completă pentru desemnarea acestuia.

Regulile procedurale: părțile stabilesc sediul, limba, regulile aplicabile, termenele și modul de comunicare.

Cheltuielile: părțile stabilesc modul de avansare și repartizare a onorariului arbitrului, a costurilor probelor și a celorlalte cheltuieli.

Semnarea: documentul este semnat de toate părțile sau este acceptat printr-un schimb de documente care permite stabilirea conținutului și a acordului de voință.

Compromisul și procesul deja început

Compromisul poate fi încheiat chiar dacă litigiul este deja pe rolul unei instanțe.

Totuși, încheierea compromisului nu trebuie confundată cu simpla intenție de a renunța la proces.

Părțile trebuie să stabilească în mod clar ce se întâmplă cu dosarul aflat pe rolul instanței, ce cerere urmează să fie transmisă tribunalului arbitral și dacă obiectul compromisului coincide cu obiectul procesului judiciar.

În cazul unui litigiu pendinte, documentul trebuie să indice numărul dosarului, instanța sesizată, părțile și obiectul cererii, atunci când aceste date sunt disponibile.

De asemenea, părțile trebuie să își coordoneze demersurile procedurale pentru a evita desfășurarea în paralel a două proceduri cu același obiect.

Compromisul nu trebuie folosit pentru a eluda termenele procedurale, prescripția, decăderea sau alte condiții de exercitare a dreptului la acțiune.

Schimbarea forumului nu repune automat partea în termen și nu transformă o pretenție prescrisă într-una admisibilă.

Ce se întâmplă dacă nu te înțelegi asupra arbitrului?

Dacă părțile nu ajung la un acord asupra arbitrului unic, soluția depinde în primul rând de conținutul compromisului.

Dacă documentul conține un mecanism de desemnare, acesta trebuie urmat.

Dacă mecanismul este incomplet sau nu poate fi aplicat, partea interesată poate solicita sprijinul instanței competente pentru înlăturarea piedicii, în condițiile legii.

Este preferabil ca părțile să prevadă de la început o procedură de rezervă.

Aceasta poate include un termen pentru negocieri, o persoană neutră care face desemnarea, criterii obiective pentru alegerea arbitrului și un mecanism de înlocuire.

Un mecanism de rezervă nu înlocuiește acordul părților asupra arbitrajului.

El are rolul de a face posibilă constituirea tribunalului arbitral după ce acordul de a recurge la arbitraj a fost deja exprimat.

Verifică arbitrabilitatea înainte de semnare

Acordul părților nu este suficient atunci când litigiul privește o materie care nu poate fi soluționată prin arbitraj.

Înainte de semnarea compromisului trebuie verificat dacă dreptul este disponibil, dacă părțile au capacitatea necesară și dacă legea specială nu rezervă soluționarea litigiului unei instanțe sau unei autorități publice.

O atenție distinctă este necesară în litigiile privind drepturi reale asupra imobilelor, autorități publice, achiziții publice, consumatori, raporturi de muncă, insolvență, acte administrative, registre publice și drepturi care produc efecte față de terți.

Compromisul trebuie să rămână în limitele în care părțile pot dispune de drepturile lor.

Nu poate conferi arbitrului unic puterea de a anula un act administrativ, de a modifica un registru public sau de a impune obligații unei persoane care nu a consimțit la arbitraj, dacă legea nu permite un asemenea efect.

Avantajele compromisului

Riscurile unui compromis redactat superficial

Lista de verificare înainte de semnare

Litigiul este deja născut și poate fi descris concret.

Toate părțile necesare soluționării litigiului participă la compromis.

Semnatarii au capacitatea și puterea de reprezentare necesare.

Dreptul litigios este disponibil și litigiul poate fi supus arbitrajului.

Compromisul este încheiat în scris.

Este indicat arbitrul unic sau există o procedură completă de desemnare.

Este prevăzut un mecanism de înlocuire a arbitrului.

Sunt stabilite sediul și limba arbitrajului.

Sunt stabilite regulile procedurale sau modul în care acestea vor fi determinate.

Sunt identificate pretențiile principale și accesorii.

Este clarificat raportul dintre compromis și orice proces aflat pe rolul instanței.

Sunt verificate termenele de prescripție, decădere și eventualele proceduri prealabile.

Concluzie

Lipsa unei clauze arbitrale în contract nu înseamnă că arbitrajul este exclus. Dacă litigiul a apărut deja, părțile pot încheia un compromis prin care îl trimit spre soluționare unui tribunal arbitral.

Pentru arbitrajul ad-hoc cu arbitru unic, compromisul trebuie să fie mai mult decât o declarație generală de intenție. El trebuie să identifice părțile, litigiul, pretențiile, arbitrul sau mecanismul de desemnare, precum și regulile esențiale ale procedurii.

Un compromis bine redactat poate transforma un conflict deja născut într-o procedură arbitrală clară și adaptată problemei dintre părți. Un compromis incomplet poate genera însă o dispută preliminară asupra existenței, valabilității sau întinderii convenției arbitrale.

Nu ai prevăzut arbitrajul în contract, dar litigiul există deja? Compromisul poate deschide calea către arbitrajul ad-hoc, cu condiția ca ambele părți să își exprime acordul în mod clar și ca litigiul să fie susceptibil de soluționare arbitrală.