Arbitrajul începe cu verificarea acordului prin care părțile au ales această formă de soluționare a litigiilor.
Înainte de sesizarea arbitrului unic, trebuie stabilit dacă există o convenție arbitrală valabilă, ce litigii acoperă, cine sunt părțile obligate de aceasta și cum urmează să fie constituit tribunalul arbitral.
Convenția arbitrală poate fi prevăzută din momentul semnării contractului, printr-o clauză compromisorie, sau poate fi încheiată după apariția litigiului, printr-un compromis.
În ambele situații, acordul părților trebuie să permită identificarea voinței de a recurge la arbitraj și a cadrului în care acesta se va desfășura.
O formulare generală privind „soluționarea amiabilă” sau „posibilitatea de a apela la arbitraj” nu trebuie confundată automat cu o convenție arbitrală completă. Trebuie verificat dacă textul exprimă o obligație sau o simplă opțiune, dacă desemnează arbitrajul ad-hoc sau o instituție arbitrală și dacă stabilește mecanismul de numire a arbitrului unic.
Primul pas: identificarea convenției arbitrale
Convenția trebuie căutată nu numai în contractul principal, ci și în anexele acestuia, condițiile generale, condițiile particulare, oferta acceptată, comenzile, actele adiționale, contractele-cadru, schimbul de corespondență și eventualele documente la care contractul face trimitere.
| Document | Ce trebuie verificat |
|---|---|
| Contractul principal | Existența unei clauze arbitrale și întinderea sa |
| Condiții generale | Regulile standard incorporate în contract |
| Condiții particulare | Modificările aduse clauzei standard |
| Oferta | Acceptarea sau excluderea condițiilor arbitrale |
| Anexe tehnice | Eventuale referiri la reguli FIDIC, proceduri de claims sau arbitraj |
| Acte adiționale | Modificarea, confirmarea sau renunțarea la convenția arbitrală |
| Corespondență | Acceptarea scrisă a arbitrajului sau clarificarea intenției părților |
| Contracte conexe | Clauze diferite privind arbitrajul, legea aplicabilă sau instituția competentă |
În proiectele cu documentație contractuală voluminoasă, clauza arbitrală poate fi ascunsă într-un document incorporat prin referire.
Trebuie verificat dacă referirea este suficient de clară, dacă documentul a fost transmis sau era accesibil părții și dacă există contradicții între documentele contractuale.
Clauza compromisorie
Clauza compromisorie este acordul prin care părțile stabilesc, înainte de apariția litigiului, că disputele viitoare izvorâte din contract sau aflate în legătură cu acesta vor fi soluționate prin arbitraj.
Clauza poate fi inclusă în contractul principal sau într-un document separat la care contractul face trimitere.
Ea este utilă mai ales în relațiile cu executare succesivă, în care litigiile pot apărea la momente diferite și pot privi plata, livrarea, variațiile, calitatea, întârzierile, garanțiile sau încetarea.
| Element | Întrebare de verificare |
|---|---|
| Voința de a arbitra | Textul exprimă acordul obligatoriu de a recurge la arbitraj sau numai o posibilitate? |
| Litigiile acoperite | Sunt incluse toate litigiile din contract sau numai anumite categorii? |
| Contractul relevant | Clauza se referă la contractul principal, la anexele sale sau și la contractele conexe? |
| Forma arbitrajului | Este vorba despre arbitraj ad-hoc sau despre arbitraj administrat de o instituție? |
| Arbitrul unic | Este numit direct sau este prevăzută o procedură de desemnare? |
| Procedura | Sunt stabilite regulile de comunicare, termenele, probele și audierile? |
| Locul arbitrajului | Este indicat locul juridic sau locul practic al procedurii? |
| Limba | Este determinată limba documentelor și a dezbaterilor? |
| Legea aplicabilă | Este aleasă legea care guvernează contractul și, dacă este necesar, convenția arbitrală? |
| Etape prealabile | Trebuie parcursă o procedură de notificare, determinare, conciliere sau adjudecare? |
În cazul arbitrajului ad-hoc, modalitatea de numire a arbitrului sau a arbitrilor trebuie redactată cu atenție.
O clauză care exprimă alegerea arbitrajului, dar nu permite constituirea tribunalului arbitral, poate genera întârzieri și litigii preliminare privind efectivitatea sa.
Este recomandabil ca mecanismul să prevadă cine propune arbitrul, în ce termen trebuie răspuns, cum se soluționează lipsa acordului, cine desemnează arbitrul în caz de blocaj și cum este înlocuit arbitrul devenit indisponibil.
Compromisul
Compromisul este acordul încheiat după apariția litigiului, prin care părțile convin să îl supună arbitrajului.
Compromisul poate fi util atunci când contractul nu conține o clauză arbitrală, când clauza existentă este incompletă sau când părțile doresc să clarifice obiectul și procedura pentru o dispută deja determinată.
| Element al compromisului | Conținut practic |
|---|---|
| Părțile | Identificarea completă a persoanelor care consimt la arbitraj |
| Litigiul | Descrierea contractului, evenimentului și pretențiilor care vor fi soluționate |
| Pretenții | Plata, despăgubirea, remedierea, restituirea, reducerea prețului sau alte remedii solicitate |
| Apărări | Posibilitatea de a deduce în arbitraj apărări, pretenții accesorii și, dacă este cazul, cereri reconvenționale |
| Arbitrul | Numele arbitrului unic sau modalitatea de desemnare |
| Reguli procedurale | Normele convenite pentru constituire, probe, audieri, termene și comunicări |
| Locul și limba | Elementele necesare pentru organizarea concretă a procedurii |
| Cheltuieli | Modul de avansare și repartizare a costurilor arbitrale |
| Data și semnăturile | Dovada acordului și a momentului la care compromisul a fost încheiat |
Compromisul trebuie să fie suficient de precis pentru ca arbitrul să știe ce litigiu a fost supus judecății și ce nu intră în obiectul arbitrajului.
O descriere prea restrânsă poate exclude pretenții legate de aceeași operațiune, iar o formulare excesiv de generală poate crea dispute privind limitele învestirii.
Compromisul poate fi încheiat chiar dacă litigiul se află deja pe rolul unei instanțe.
În această situație, părțile trebuie să gestioneze distinct efectele procedurale ale acordului și să informeze instanța cu privire la alegerea arbitrajului.
Forma scrisă
Convenția arbitrală trebuie verificată sub aspectul formei.
Forma scrisă poate rezulta dintr-un contract semnat, dintr-un document separat, din corespondență sau din schimbul unor acte procedurale, în condițiile legii.
În mediul comercial, acordul poate fi reflectat în e-mailuri, platforme de contract management, comenzi, confirmări, procese-verbale sau alte comunicări care permit identificarea textului și a consimțământului părților.
| Suport | Aspecte de verificat |
|---|---|
| Contract semnat | Semnăturile, reprezentarea și versiunea documentului |
| Document separat | Legătura cu contractul și identificarea părților |
| Expeditorul, destinatarul, conținutul și acceptarea fără echivoc | |
| Platformă electronică | Identitatea utilizatorului, istoricul versiunilor și dovada acceptării |
| Acte procedurale | Existența unui acord scris privind sesizarea tribunalului arbitral |
| Documente FIDIC | Incorporarea efectivă a condițiilor generale și particulare |
| Act adițional | Confirmarea sau modificarea convenției existente |
În litigiile referitoare la transferul dreptului de proprietate sau constituirea unui alt drept real asupra unui imobil, trebuie verificată cerința formei autentice notariale a convenției arbitrale.
Această situație trebuie deosebită de litigiile pur contractuale privind lucrări, prețuri, întârzieri sau despăgubiri.
Verificarea părților
Convenția produce efecte față de părțile care au consimțit la arbitraj.
Semnarea contractului principal de către antreprenor și beneficiar nu obligă automat proiectantul, subcontractantul, furnizorul, consultantul, inginerul sau asigurătorul.
Înaintea sesizării arbitrului, trebuie verificat dacă toate persoanele față de care sunt formulate pretenții au semnat convenția arbitrală sau au aderat ulterior la aceasta.
| Participant | Întrebare de competență |
|---|---|
| Beneficiar | A semnat contractul și convenția arbitrală în calitatea relevantă? |
| Antreprenor | Clauza acoperă pretențiile sale principale și accesorii? |
| Subcontractant | Există o clauză proprie sau o aderare expresă la clauza principală? |
| Proiectant | Contractul de proiectare prevede aceeași formă de soluționare a litigiilor? |
| Furnizor | Condițiile de vânzare sau furnizare conțin o clauză diferită? |
| Inginer sau consultant | Are un contract separat și un mecanism propriu de soluționare a disputelor? |
| Asigurător | Participă ca parte sau numai în baza unui eventual drept de regres ori subrogare? |
| Finanțator | Are drepturi contractuale, dar și consimțământ la arbitraj? |
Prezența unei persoane în același proiect nu echivalează cu participarea sa la convenția arbitrală.
Dacă includerea unui terț este necesară pentru soluționarea completă a cauzei, trebuie verificat dacă acesta a consimțit la arbitraj și dacă regulile aplicabile permit participarea sa.
Verificarea obiectului litigiului
Nu orice problemă asociată contractului poate fi formulată în aceeași cerere arbitrală fără o analiză distinctă.
Trebuie separat litigiul patrimonial dintre părți de chestiunile care aparțin unei autorități publice, unui terț sau unei proceduri speciale.
| Obiect posibil | Orientare |
|---|---|
| Facturi și plăți | De regulă, problemă contractuală între părțile convenției |
| Variații și lucrări suplimentare | Poate fi analizată dacă pretenția se întemeiază pe contract și probele sale |
| Întârzieri | Poate fi analizată prin raportare la termen, cauză, notificări și prejudiciu |
| Defecte și remedieri | Poate fi analizată dacă obligația contractuală și partea răspunzătoare sunt determinate |
| Valoarea unui imobil | Necesită atenție dacă se urmărește transferul sau constituirea unui drept real |
| Autorizație de construire | Arbitrajul poate analiza obligația contractuală privind obținerea sau costul autorizației, nu înlocuiește autoritatea emitentă |
| Sancțiune administrativă | Regimul actului sau sancțiunii aparține procedurii administrative aplicabile |
| Drepturi ale vecinilor | Nu pot fi stabilite automat față de persoane care nu au consimțit la arbitraj |
| Răspundere penală | Nu constituie obiect al soluționării arbitrale |
Arbitrabilitatea trebuie analizată înainte de formularea cererii.
Faptul că o problemă are o componentă economică nu înseamnă automat că tribunalul arbitral poate produce toate efectele urmărite de parte.
Verificarea formei arbitrajului
Clauza poate indica arbitrajul ad-hoc, o instituție arbitrală sau reguli contractuale speciale.
Această distincție determină cine administrează procedura, cine numește arbitrul, ce reguli se aplică și cum sunt soluționate incidentele.
| Formă | Ce trebuie identificat |
|---|---|
| Arbitraj ad-hoc | Regulile convenite, mecanismul de numire și autoritatea care poate interveni în caz de blocaj |
| Arbitraj instituționalizat | Instituția desemnată și regulile sale de procedură |
| Clauză FIDIC | Engineer, adjudicator, DAB/DAAB, notificări, pretenții și escaladarea către arbitraj |
| Clauză internațională | Sediul, legea aplicabilă, limba și mecanismul de recunoaștere sau executare |
| Clauză mixtă | Compatibilitatea dintre regulile contractuale și mecanismul instituțional ori ad-hoc |
O denumire greșită sau o trimitere incompletă nu trebuie ignorată.
Trebuie analizat dacă voința comună a părților poate fi identificată și dacă procedura poate fi organizată fără a modifica unilateral acordul acestora.
Proceduri prealabile
Contractul poate impune notificarea unei pretenții, transmiterea unei cereri de determinare, analiza de către inginer, sesizarea unui adjudicator, parcurgerea unei proceduri de conciliere sau expirarea unui termen înainte de arbitraj.
Aceste etape pot avea funcții diferite.
Unele urmăresc soluționarea amiabilă, altele fixează momentul la care o pretenție devine determinată, iar altele pot constitui condiții contractuale pentru sesizarea tribunalului arbitral.
| Etapă | Ce trebuie verificat |
|---|---|
| Notificarea evenimentului | Termenul, conținutul și destinatarul |
| Notificarea pretenției | Temeiul, valoarea estimată, impactul asupra termenului și probele disponibile |
| Determinarea | Persoana competentă, documentele analizate și efectul contractual |
| Adjudicarea | Termenul, caracterul obligatoriu și posibilitatea contestării |
| Concilierea | Durata, buna-credință și momentul la care etapa se consideră încheiată |
| Arbitrajul | Condițiile pentru sesizarea arbitrului și întinderea cererii |
Nerespectarea unei proceduri prealabile poate fi invocată ca apărare privind admisibilitatea, maturitatea sau temeinicia pretenției, în funcție de formularea contractului și de efectul pe care părțile l-au atribuit acesteia.
În contractele FIDIC, analiza trebuie făcută pe baza ediției utilizate, a condițiilor particulare și a modificărilor convenite.
Nu este suficientă invocarea generică a unei reguli FIDIC fără verificarea textului incorporat în contract.
Desemnarea arbitrului unic
După verificarea convenției, trebuie urmat mecanismul de desemnare a arbitrului unic.
Dacă arbitrul este nominalizat direct, trebuie verificată disponibilitatea, independența și acceptarea sa.
Dacă este prevăzută o procedură de alegere, trebuie respectate comunicările și termenele contractuale.
| Moment | Acțiune |
|---|---|
| Propunerea | Comunicarea identității, datelor profesionale și, dacă este cazul, a supleantului |
| Verificarea | Evaluarea pregătirii, experienței, disponibilității și conflictelor de interese |
| Acceptarea | Confirmarea scrisă a acceptării însărcinării |
| Obiecții | Comunicarea motivelor privind calificarea, independența sau imparțialitatea |
| Constituirea | Stabilirea datei la care tribunalul arbitral este considerat constituit |
| Înlocuirea | Aplicarea mecanismului prevăzut pentru indisponibilitate, abținere sau recuzare |
În cazul în care părțile nu ajung la un acord sau una dintre ele nu cooperează, trebuie verificat dacă instanța poate fi sesizată pentru înlăturarea piedicii și care este tribunalul competent raportat la locul arbitrajului.
Cererea de arbitrare
După constituirea tribunalului arbitral, cererea de arbitrare trebuie să transpună disputa într-un obiect clar și verificabil.
Ea trebuie să permită identificarea părților, a contractului, a faptelor, a pretențiilor, a temeiului acestora și a probelor invocate.
| Element | Conținut recomandat |
|---|---|
| Părți | Denumire, sediu, reprezentare și date de comunicare |
| Convenție arbitrală | Clauza sau compromisul și documentul în care se regăsește |
| Contract | Data, obiectul, anexele și actele adiționale relevante |
| Fapte | Cronologia executării, evenimentul litigios și reacția părților |
| Pretenții | Sumele, obligațiile, remedierile sau celelalte măsuri solicitate |
| Calcul | Metodologia, perioada și documentele utilizate |
| Probe | Înscrisuri, martori, expertize, date electronice și alte mijloace de probă |
| Cheltuieli | Solicitarea privind costurile procedurii și cheltuielile de reprezentare |
| Comunicări | Adresa și mijloacele prin care vor fi transmise actele |
Pretențiile principale trebuie deosebite de accesoriile lor.
Plata principalului, dobânda, penalitatea, costul remedierii și cheltuielile de judecată pot avea temeiuri, perioade și condiții diferite.
În cazul mai multor contracte sau părți, cererea trebuie să explice legătura dintre fiecare pretenție și fiecare convenție arbitrală.
Nu este suficient ca toate contractele să facă parte din același proiect.
Verificarea competenței arbitrale
Tribunalul arbitral verifică dacă are competența de a soluționa disputa.
Analiza privește existența și valabilitatea convenției, identitatea părților, obiectul litigiului, respectarea eventualelor proceduri prealabile și limitele cererii.
Clauza compromisorie are autonomie față de contractul principal.
Contestarea valabilității contractului nu conduce automat la dispariția clauzei arbitrale, însă poate influența obiectul și temeiul litigiului.
| Întrebare | Riscul dacă nu este verificată |
|---|---|
| Există consimțământ scris? | Invocarea nulității sau inexistenței convenției |
| Litigiul este acoperit? | Depășirea limitelor învestirii |
| Toate părțile au consimțit? | Imposibilitatea soluționării pretențiilor față de un participant |
| Este arbitrabil obiectul? | Necompetență sau vulnerabilitatea hotărârii |
| Au fost respectate etapele prealabile? | Apărări privind inadmisibilitatea, prematuritatea sau lipsa dreptului de a sesiza arbitrul |
| Este corect mecanismul de numire? | Contestarea constituirii tribunalului arbitral |
| Este clar locul arbitrajului? | Dificultăți privind instanța competentă și asistența judiciară |
| Este clară legea aplicabilă? | Dispute privind fondul, procedura și interpretarea convenției |
Raportul cu instanța judecătorească
Încheierea unei convenții arbitrale exclude, pentru litigiul acoperit de aceasta, competența instanțelor judecătorești, în condițiile legii.
Instanța poate fi totuși sesizată pentru anumite atribuții auxiliare, precum înlăturarea unor piedici în organizarea arbitrajului sau acordarea concursului necesar administrării unor probe.
Dacă un litigiu acoperit de o convenție arbitrală este introdus la instanță, partea interesată trebuie să invoce convenția în momentul procedural corespunzător.
Efectul concret depinde de validitatea și operativitatea convenției, de conduita pârâtului și de posibilitatea constituirii tribunalului arbitral.
Arbitrajul nu înlătură competența autorităților administrative, penale sau a altor jurisdicții asupra materiilor care le sunt rezervate.
Nici nu permite tribunalului arbitral să impună unei persoane care nu a consimțit la arbitraj efectele unei hotărâri.
Riscuri ale unei clauze incomplete
| Deficiență | Consecință posibilă |
|---|---|
| Arbitrajul este formulat ca simplă opțiune | Dispută privind existența obligației de a arbitra |
| Nu este indicată numirea arbitrului în arbitrajul ad-hoc | Blocaj la constituirea tribunalului arbitral |
| Nu sunt identificate contractele acoperite | Dispută privind întinderea convenției |
| Nu sunt prevăzute etapele FIDIC | Invocarea nerespectării procedurilor de claims sau adjudicare |
| Clauze contradictorii în documente | Dispută privind instituția, locul sau regulile aplicabile |
| Nu sunt identificate toate părțile | Imposibilitatea soluționării complete a litigiului |
| Nu este determinată limba | Costuri și întârzieri privind traducerile și documentele |
| Nu este stabilit locul arbitrajului | Dificultăți privind instanța competentă și măsurile auxiliare |
| Nu există mecanism de înlocuire | Reluarea procedurii de desemnare în caz de indisponibilitate |
Test practic înainte de sesizare
Există un înscris care exprimă consimțământul la arbitraj?
Verifică contractul, anexele, corespondența și actele ulterioare.
Este vorba despre o clauză compromisorie sau despre un compromis?
Stabilirea momentului și a funcției acordului determină informațiile care trebuie incluse.
Este identificat arbitrul unic sau mecanismul de desemnare?
În arbitrajul ad-hoc, această verificare este esențială pentru constituirea tribunalului.
Ce litigii sunt acoperite?
Compară pretențiile cu obiectul contractului și cu formularea exactă a clauzei.
Au consimțit toate persoanele chemate în arbitraj?
Verifică separat contractul principal, subcontractele și contractele conexe.
Există proceduri prealabile?
Identifică notificările, determinările, adjudicarea, medierea sau alte etape convenite.
Este obiectul arbitrabil?
Separă pretențiile contractuale de actele administrative, drepturile terților și materiile indisponibile.
Este clară procedura?
Verifică locul, limba, comunicările, probele, termenele și cheltuielile.
Poate fi formulată o cerere precisă?
Fiecare pretenție trebuie legată de un fapt, o clauză, o probă și un remediu.
Există un plan pentru blocaje?
Convenția sau legea trebuie să permită soluționarea problemelor privind numirea, recuzarea și înlocuirea arbitrului.
Concluzie
Trecerea de la contract la arbitraj nu se realizează prin simpla menționare a cuvântului „arbitraj”.
Este necesară verificarea acordului părților, a formei sale, a obiectului, a participanților, a procedurilor prealabile și a mecanismului de constituire a tribunalului arbitral.
Clauza compromisorie oferă un cadru pentru litigiile viitoare.
Compromisul permite trimiterea la arbitraj a unei dispute deja apărute.
Ambele trebuie să fie suficient de clare pentru a permite identificarea voinței părților și organizarea efectivă a procedurii.
În cazul arbitrajului ad-hoc cu arbitru unic, atenția acordată convenției este cu atât mai importantă: părțile nu aleg numai forumul, ci trebuie să construiască mecanismul prin care arbitrul va fi desemnat, va accepta însărcinarea, va administra cauza și va soluționa disputa.
O convenție arbitrală bine verificată este punctul de legătură dintre voința părților, competența arbitrului și procedura care urmează să soluționeze litigiul.