Clauză pentru arbitraj ad-hoc, cu desemnarea arbitrului titular, înlocuirea acestuia și procedura aplicabilă în cazul indisponibilității
1. Rolul clauzei compromisorii
Clauza compromisorie este convenția prin care părțile stabilesc, înainte de apariția unui litigiu, că neînțelegerile viitoare izvorâte din contract sau aflate în legătură cu acesta vor fi soluționate prin arbitraj.
În cazul arbitrajului ad-hoc, clauza trebuie să prevadă modalitatea de numire a arbitrului sau a arbitrilor.
O clauză care se limitează la mențiunea generală că litigiile vor fi soluționate prin arbitraj, fără să stabilească modul de desemnare a tribunalului arbitral, este vulnerabilă sub aspectul validității.
Părțile pot conveni ca litigiul să fie soluționat de un singur arbitru.
Arbitrul unic constituie, în sensul legii, tribunalul arbitral.
Modelul de mai jos este conceput pentru arbitraj ad-hoc și utilizează desemnarea directă a unui arbitru titular și a unui arbitru supleant.
Desemnarea directă este cea mai simplă modalitate de constituire a tribunalului arbitral, deoarece evită o negociere ulterioară cu privire la identitatea arbitrului.
2. Diferența dintre arbitrul titular și arbitrul supleant
Arbitrul titular este persoana desemnată să soluționeze litigiul după acceptarea în scris a însărcinării.
Arbitrul supleant nu face parte din tribunalul arbitral de la începutul procedurii.
El este desemnat pentru situația în care arbitrul titular refuză însărcinarea, nu poate să o îndeplinească sau este împiedicat ulterior să continue procedura.
Înlocuirea poate deveni necesară în caz de recuzare, revocare, abținere, renunțare, deces sau în orice altă situație în care arbitrul nu își mai poate îndeplini însărcinarea.
Dacă și arbitrul supleant este împiedicat, se aplică procedura stabilită pentru numirea arbitrului.
Acceptarea mandatului de către arbitrul titular trebuie făcută în scris.
Pentru evitarea oricărei incertitudini, este recomandabil ca și arbitrul supleant să comunice în scris, la momentul activării sale, acceptarea însărcinării, independența, imparțialitatea și disponibilitatea.
3. Modalitatea de desemnare prin clauză
În modelul recomandat, părțile desemnează direct, prin contract, atât arbitrul titular, cât și arbitrul supleant.
Această modalitate este valabilă numai dacă persoanele indicate sunt identificabile și dacă desemnarea lor este făcută de comun acord de către părți.
Înainte de acceptarea însărcinării, persoana desemnată ca arbitru nu trebuie prezentată ca tribunal arbitral constituit și nu trebuie să înceapă examinarea fondului.
După apariția litigiului, părțile îi vor transmite o informare neutră, convenția arbitrală și elementele necesare pentru verificarea independenței, imparțialității și disponibilității.
Acceptarea însărcinării se face după ce arbitrul primește informații suficiente despre părți, obiectul litigiului și persoanele implicate.
Nu este necesară, în această etapă, transmiterea tuturor probelor și nici formularea unei opinii asupra temeiniciei pretențiilor.
4. Model de clauză compromisorie
|
Art. XXXXXX – Soluționarea litigiilor prin arbitraj ad-hoc cu arbitru unic (1) Orice litigiu, neînțelegere sau pretenție izvorâtă din prezentul contract sau aflată în legătură cu acesta, inclusiv cu privire la încheierea, interpretarea, executarea, neexecutarea, încetarea, rezoluțiunea, rezilierea, nulitatea ori efectele contractului, va fi soluționată definitiv prin arbitraj ad-hoc. (2) Părțile convin ca fiecare litigiu să fie soluționat de un arbitru unic, cu respectarea dispozițiilor legale aplicabile arbitrajului și a regulilor procedurale prevăzute în prezenta clauză și în [Regulamentul procedural pentru arbitrajul ad-hoc cu arbitru unic]. (3) Părțile îl desemnează de comun acord ca arbitru unic titular pe domnul/doamna _ _ _ _ _ numele complet_ _ _ _ _, _ _ _ _ _datele profesionale și domiciliul profesional_ _ _ _ _, denumit(ă) în continuare „Arbitrul titular”. (4) Părțile îl/o desemnează de comun acord ca arbitru supleant pe domnul/doamna _ _ _ _ _numele complet_ _ _ _ _, _ _ _ _ _profesia, datele profesionale și domiciliul profesional_ _ _ _ _, denumit(ă) în continuare „Arbitrul supleant”. (5) Arbitrul titular și Arbitrul supleant trebuie să îndeplinească cerințele de independență, imparțialitate și calificare prevăzute de lege și de prezenta convenție arbitrală. (6) După apariția unui litigiu, partea care dorește declanșarea arbitrajului va transmite celeilalte părți și Arbitrului titular o notificare scrisă care va cuprinde o descriere succintă și neutră a litigiului, pretențiile principale, contractul sau raportul juridic relevant, valoarea estimată a litigiului, dacă aceasta este determinabilă, precum și identitatea reprezentanților, avocaților, experților și martorilor cunoscuți la acel moment. (7) Notificarea prevăzută la alin. (6) nu constituie, prin ea însăși, cerere de arbitrare și nu produce efectul constituirii tribunalului arbitral. Cererea de arbitrare va fi formulată și comunicată după acceptarea însărcinării de către Arbitrul titular. (8) Arbitrul titular va comunica părților, în scris, în termen de 5 zile de la primirea propunerii, dacă acceptă sau refuză însărcinarea. Comunicarea va fi transmisă prin poștă electronică, scrisoare recomandată sau prin orice alt mijloc care permite stabilirea conținutului comunicării și confirmarea primirii. (9) Comunicarea de acceptare va fi însoțită de declarația Arbitrului titular privind independența, imparțialitatea și disponibilitatea sa, precum și de indicarea oricăror împrejurări care ar putea genera îndoieli legitime cu privire la aceste condiții. (10) Tribunalul arbitral se consideră constituit la data expedierii comunicării prin care Arbitrul titular acceptă în scris însărcinarea. (11) Arbitrul titular nu va utiliza, înainte de constituirea tribunalului arbitral, informații sau înscrisuri transmise unilateral de una dintre părți și nu va formula opinii asupra fondului litigiului, asupra probelor sau asupra șanselor de câștig ale vreuneia dintre părți. (12) Dacă Arbitrul titular refuză însărcinarea, nu comunică acceptarea în termenul prevăzut la alin. (8), devine indisponibil sau se află într-o situație care îl împiedică, potrivit legii, să își îndeplinească însărcinarea, Arbitrul supleant va fi informat de părți și va fi invitat să accepte însărcinarea. (13) Arbitrul supleant va comunica părților, în scris, în termen de 5 zile de la primirea propunerii, dacă acceptă sau refuză însărcinarea. Acceptarea va fi însoțită de declarația privind independența, imparțialitatea și disponibilitatea sa, precum și de indicarea oricăror împrejurări relevante. (14) Arbitrul supleant va dobândi calitatea de arbitru unic numai după activarea sa potrivit alin. (12), acceptarea în scris a însărcinării și constatarea faptului că Arbitrul titular nu își poate îndeplini însărcinarea. (15) Dacă Arbitrul titular devine împiedicat după constituirea tribunalului arbitral, înlocuirea sa se va realiza prin activarea Arbitrului supleant, cu respectarea dispozițiilor legale aplicabile și după informarea ambelor părți. (16) Dacă Arbitrul supleant refuză însărcinarea sau devine, la rândul său, împiedicat să o îndeplinească, părțile vor desemna de comun acord un nou arbitru unic în termen de 10 zile de la data la care au luat cunoștință de această împrejurare. (17) În cazul în care părțile nu ajung la un acord cu privire la desemnarea unui nou arbitru unic, partea interesată va putea sesiza tribunalul competent de la locul arbitrajului pentru efectuarea numirii, în condițiile legii. (18) Cererea de arbitrare va fi formulată în scris și va cuprinde părțile, reprezentanții acestora, prezenta convenție arbitrală, obiectul și valoarea cererii, motivele de fapt și de drept, probele propuse și identitatea arbitrului unic. Cererea și înscrisurile anexate vor fi comunicate simultan celeilalte părți și arbitrului unic. (19) Procedura arbitrală va fi _ _ _ _ _ordinară/simplificată_ _ _ _ _ și se va desfășura potrivit LCP-APS-ADHOC-01 - Regulamentului procedural pentru arbitrajul ad-hoc cu arbitru unic, anexat prezentului contract și acceptat de părți. (20) Locul juridic al arbitrajului este _ _ _ _ _ localitatea_ _ _ _ _, România. Limba arbitrajului este limba română. Legea aplicabilă fondului litigiului este dreptul român. (21) Părțile stabilesc că actele de procedură pot fi comunicate prin poștă electronică, la următoarele adrese: pentru _ _ _ _ _Partea A_ _ _ _ _: _ _ _ _ __ _ _ _ __ _ _ _ __ _ _ _ __ _ _ _ _; pentru _ _ _ _ _Partea B_ _ _ _ _: _ _ _ _ __ _ _ _ __ _ _ _ __ _ _ _ __ _ _ _ _; pentru Arbitrul titular: _ _ _ _ __ _ _ _ __ _ _ _ __ _ _ _ __ _ _ _ _ și, după caz, Arbitrul supleant: _ _ _ _ __ _ _ _ __ _ _ _ __ _ _ _ _. (22) Părțile se obligă să comunice reciproc și arbitrului toate actele, înscrisurile și observațiile transmise în cadrul procedurii arbitrale, cu respectarea principiului contradictorialității și a dreptului la apărare. (23) Cheltuielile arbitrale, inclusiv onorariul arbitrului unic, cheltuielile privind administrarea probelor și orice alte costuri necesare soluționării litigiului, vor fi suportate și repartizate potrivit _ _ _ _ _înțelegerii părților/regulamentului procedural/hotărârii arbitrale_ _ _ _ _. (24) Orice modificare a prezentei clauze, inclusiv înlocuirea arbitrului titular sau a arbitrului supleant prin acordul părților, va fi făcută în scris. |
5. Clauza privind înlocuirea arbitrului
Desemnarea supleantului trebuie să fie legată de împrejurări obiective și verificabile.
Nu este recomandabil ca supleantul să poată înlocui arbitrul titular doar la solicitarea unilaterală a unei părți, fără existența unei cauze de împiedicare.
Formularea „în cazul în care arbitrul principal nu mai dorește să judece” este prea largă dacă nu este corelată cu obligația arbitrului de a justifica refuzul sau renunțarea.
Pentru o redactare mai sigură, activarea supleantului trebuie legată de refuzul inițial al însărcinării, lipsa acceptării în termen, recuzare, abținere, deces, indisponibilitate, revocare sau orice altă cauză recunoscută de lege.
Clauza trebuie să precizeze și faptul că supleantul nu este un al doilea arbitru și nu participă la procedură în paralel cu arbitrul titular. El devine activ numai după apariția cauzei de înlocuire și după acceptarea scrisă a însărcinării.
6. Variantă în care arbitrul nu este cunoscut la data contractului
Dacă părțile nu doresc să desemneze direct arbitrul și supleantul la data semnării contractului, clauza trebuie să prevadă o procedură completă de desemnare ulterioară.
O formulare posibilă este următoarea:
|
Art. XXXXX – Desemnarea ulterioară a arbitrului unic și a supleantului (1) Orice litigiu izvorât din prezentul contract sau aflat în legătură cu acesta va fi soluționat prin arbitraj ad-hoc de un arbitru unic. (2) În termen de [10] zile de la comunicarea notificării privind apariția litigiului, partea care dorește recurgerea la arbitraj va comunica celeilalte părți numele, prenumele, domiciliul profesional și datele profesionale ale unui arbitru unic propus, precum și ale unui arbitru supleant propus. (3) Comunicarea va cuprinde și o enunțare succintă a pretențiilor și a temeiului lor, fără prezentarea unilaterală și exhaustivă a probelor sau a argumentelor asupra fondului. (4) Cealaltă parte va comunica, în termen de 10 zile de la primirea propunerii, acceptarea persoanelor propuse sau va formula propriile propuneri privind arbitrul unic și arbitrul supleant. (5) Părțile vor încerca să ajungă la un acord asupra aceleiași persoane ca arbitru unic și asupra aceleiași persoane ca arbitru supleant în termen de _ _ _ _ _ 5 _ _ _ _ _ zile de la primirea răspunsului. (6) Desemnarea arbitrului unic și a arbitrului supleant se consideră realizată numai prin acordul scris al ambelor părți. (7) În lipsa unui acord cu privire la arbitrul unic, partea interesată poate sesiza tribunalul competent de la locul arbitrajului pentru efectuarea numirii, în condițiile legii. (8) În lipsa unui acord cu privire la arbitrul supleant, părțile vor relua procedura de propunere și negociere prevăzută la alin. (2)-(5), iar, dacă imposibilitatea de a desemna supleantul împiedică organizarea arbitrajului, partea interesată va putea solicita tribunalului competent măsurile permise de lege pentru înlăturarea piedicii. (9) Persoana desemnată ca arbitru unic va comunica acceptarea în scris în termen de 5 zile de la primirea propunerii de numire și va transmite declarația privind independența, imparțialitatea și disponibilitatea sa. (10) Persoana desemnată ca arbitru supleant va comunica acceptarea în scris la momentul activării sale și va transmite aceeași declarație privind independența, imparțialitatea și disponibilitatea. |
7. Alegerea între desemnarea directă și desemnarea ulterioară
Desemnarea directă a arbitrului titular și a supleantului oferă previzibilitate și reduce riscul unui blocaj ulterior. Ea presupune însă că persoanele nominalizate sunt disponibile și acceptă, la momentul apariției litigiului, să îndeplinească însărcinarea.
Desemnarea ulterioară permite părților să aleagă o persoană în funcție de natura concretă a litigiului, dar creează riscul unui dezacord. Pentru acest motiv, clauza trebuie să conțină un mecanism de soluționare a blocajului și să indice locul arbitrajului, pentru determinarea tribunalului competent să intervină în condițiile legii.
În cazul unui arbitraj ad-hoc, nu este suficientă mențiunea „arbitrul va fi desemnat de comun acord”. O asemenea formulare poate conduce la imposibilitatea constituirii tribunalului arbitral dacă una dintre părți refuză să coopereze. Clauza trebuie să precizeze termenul pentru desemnare, modul de formulare a propunerii, obligația de răspuns și soluția aplicabilă în cazul neînțelegerii.
8. Elemente care trebuie completate înainte de utilizarea modelului
Înainte de introducerea clauzei în contract trebuie completate identitatea arbitrului titular, identitatea arbitrului supleant, datele profesionale și domiciliul profesional al acestora, locul juridic al arbitrajului, limba procedurii, tipul procedurii și regulamentul procedural aplicabil.
Dacă arbitrul titular și arbitrul supleant nu sunt nominalizați, trebuie eliminată varianta desemnării directe și introdusă procedura de desemnare ulterioară. Cele două mecanisme nu trebuie suprapuse într-o singură clauză fără o delimitare clară.
Regulamentul procedural trebuie anexat contractului și acceptat de ambele părți. El trebuie să reglementeze cel puțin comunicările, termenele, administrarea probelor, ședințele, costurile, înlocuirea arbitrului și efectele neplății avansului.
Dacă litigiul se referă la transferul dreptului de proprietate sau la constituirea unui alt drept real asupra unui imobil, convenția arbitrală trebuie încheiată în formă autentică notarială, sub sancțiunea nulității absolute.
Concluzie
Pentru un arbitraj ad-hoc cu arbitru unic, soluția cea mai sigură este ca părțile să desemneze direct, în aceeași convenție, arbitrul titular și arbitrul supleant și să prevadă expres procedura de activare a supleantului.
Arbitrul titular trebuie să accepte însărcinarea în scris, iar arbitrul supleant trebuie să accepte separat însărcinarea numai dacă este chemat să îl înlocuiască pe titular.
Tribunalul arbitral se constituie la data acceptării scrise a însărcinării de către arbitrul unic.
Clauza trebuie să evite desemnarea unilaterală, să prevadă o procedură obiectivă de înlocuire și să stabilească ce se întâmplă dacă nici arbitrul titular, nici supleantul nu pot îndeplini însărcinarea.
În lipsa unui mecanism funcțional, convenția arbitrală poate deveni dificil de aplicat, chiar dacă intenția părților de a recurge la arbitraj este clară.