Măsuri urgente

Situații în care poate fi necesar sprijinul instanței în arbitrajul ad-hoc cu arbitru unic

Arbitrajul ad-hoc permite părților și arbitrului unic să organizeze procedura într-o manieră flexibilă, adaptată litigiului.

Această flexibilitate nu înseamnă însă că tribunalul arbitral dispune de toate prerogativele unei instanțe judecătorești.

În anumite situații, intervenția instanței poate fi necesară pentru protejarea provizorie a unui drept, conservarea unui bun sau a unei stări de fapt, executarea unei măsuri dispuse de arbitrul unic, audierea unui martor care refuză să participe sau obținerea unor informații de la o autoritate publică.

Sprijinul instanței nu transformă arbitrajul ad-hoc într-un proces judiciar și nu permite instanței să soluționeze fondul litigiului arbitral.

Rolul instanței este unul punctual și auxiliar: să înlăture un obstacol procedural, să dispună ori să permită executarea unei măsuri urgente sau să asigure o probă pe care arbitrul unic nu o poate administra prin propriile mijloace.

De ce poate fi necesar sprijinul instanței

Tribunalul arbitral își exercită competența în temeiul convenției arbitrale.

Instanța judecătorească, în schimb, dispune de atribuții care nu pot fi exercitate în aceeași manieră de un arbitru privat, precum aplicarea unor măsuri asigurătorii prin organele de executare, constrângerea unui martor sau a unui expert și obligarea unei autorități publice să furnizeze anumite informații, în condițiile legii.

În arbitrajul cu arbitru unic, această delimitare este deosebit de importantă.

Arbitrul unic poate decide rapid asupra conduitei procedurale, poate cere explicații, poate administra probe și poate dispune anumite măsuri provizorii.

Dacă măsura presupune însă cooperarea forțată a unei persoane sau producerea unor efecte față de un terț, poate fi necesară sesizarea instanței.

Instanța competentă pentru sprijinul arbitrajului

Pentru înlăturarea piedicilor apărute în organizarea și desfășurarea arbitrajului, precum și pentru îndeplinirea atribuțiilor care revin instanței judecătorești în arbitraj, partea interesată poate sesiza tribunalul în circumscripția căruia are loc arbitrajul.

Instanța soluționează cererea în completul prevăzut pentru judecata în primă instanță.

Procedura este una urgentă și prioritară, prin mecanismul ordonanței președințiale, iar hotărârea pronunțată în cadrul acestei atribuții nu este supusă unei căi de atac.

În cerere trebuie indicat locul arbitrajului, nu doar sediul uneia dintre părți sau locul unde se află arbitrul unic.

Dacă convenția arbitrală sau regulile procedurale nu stabilesc locul arbitrajului, identificarea instanței competente poate necesita o analiză prealabilă a convenției, a comunicărilor dintre părți și a actelor de organizare a procedurii.

Măsurile provizorii și măsurile asigurătorii

Înaintea sau în cursul arbitrajului, oricare dintre părți poate solicita instanței competente să încuviințeze măsuri asigurătorii sau măsuri provizorii cu privire la obiectul litigiului ori să constate anumite împrejurări de fapt.

În cursul arbitrajului, aceste măsuri pot fi încuviințate și de tribunalul arbitral.

Dacă partea împotriva căreia măsura a fost dispusă se împotrivește, executarea măsurii poate necesita intervenția instanței.

Calificarea măsurii este importantă.

O măsură asigurătorie urmărește, în principal, indisponibilizarea unor bunuri sau valori pentru a conserva posibilitatea executării.

O măsură provizorie urmărește protejarea temporară a unui drept, prevenirea unei pagube iminente sau înlăturarea unui obstacol care ar face ineficientă soluționarea litigiului.

O cerere formulată sub denumirea generică de „măsuri urgente” trebuie să precizeze efectul concret urmărit. Instanța trebuie să poată identifica măsura solicitată, bunul sau dreptul vizat, durata ori condiția încetării măsurii și legătura dintre măsură și obiectul arbitrajului.

Condițiile unei măsuri provizorii

Caracterul urgent nu rezultă doar din afirmația părții că situația este importantă.

Partea trebuie să indice riscul concret produs prin întârziere și motivul pentru care protecția nu poate aștepta soluționarea fondului de către arbitrul unic.

În logica ordonanței președințiale, măsura provizorie presupune, în principal, existența unei aparențe de drept, urgență, un risc de pagubă prin întârziere și caracterul temporar al măsurii.

Instanța nu poate soluționa definitiv litigiul și nu poate dispune o măsură a cărei executare ar face imposibilă restabilirea situației anterioare.

Momentul formulării cererii

O cerere de măsuri urgente poate fi formulată înainte de începerea arbitrajului sau în cursul acestuia.

Alegerea momentului depinde de natura riscului și de existența tribunalului arbitral.

Înaintea începerii arbitrajului, instanța poate fi singura autoritate disponibilă pentru protecția imediată a dreptului, pentru că arbitrul unic nu a fost încă desemnat sau nu a acceptat mandatul.

În timpul arbitrajului, partea trebuie să aleagă între sesizarea arbitrului unic și sesizarea instanței, ținând seama de urgență, de efectul concret al măsurii și de eventualul caracter coercitiv al executării.

Documentele care trebuie anexate

La cererea adresată instanței pentru încuviințarea măsurilor prevăzute de regimul arbitrajului trebuie anexată, în copie, cererea de arbitrare sau, în lipsa acesteia, dovada comunicării prevăzute de lege, precum și convenția arbitrală.

În practică, documentația trebuie să permită instanței să verifice rapid existența convenției arbitrale, legătura dintre măsura solicitată și litigiul avut în vedere, urgența și proporționalitatea măsurii.

Sechestrul asigurător

Sechestrul asigurător urmărește indisponibilizarea unor bunuri mobile sau imobile ale debitorului, pentru conservarea posibilității de executare a unei eventuale obligații bănești.

În cadrul unui litigiu arbitral, măsura poate fi relevantă atunci când există un risc concret ca partea adversă să își înstrăineze, ascundă sau diminueze patrimoniul înainte de pronunțarea hotărârii arbitrale.

Partea care solicită măsura trebuie să stabilească legătura dintre creanța pretinsă și arbitraj, să indice riscul concret și să respecte condițiile speciale aplicabile sechestrului.

În funcție de situație, instanța poate analiza existența unei creanțe constatate în scris, exigibilitatea acesteia, introducerea demersului arbitral și necesitatea depunerii unei cauțiuni.

Sechestrul asigurător nu conferă creditorului dreptul de a valorifica imediat bunurile.

El conservă bunurile sau valorile până când partea obține un titlu executoriu și poate începe executarea silită în condițiile legii.

Poprirea asigurătorie

Poprirea asigurătorie poate viza sume de bani, titluri de valoare sau alte bunuri mobile incorporale datorate debitorului de un terț ori care urmează să îi fie datorate în temeiul unor raporturi juridice existente.

Într-un arbitraj comercial, poprirea asigurătorie poate deveni relevantă atunci când partea urmărește conservarea unor disponibilități bănești sau creanțe ale părții adverse față de o bancă, un client ori un alt partener contractual.

Cererea trebuie însă să respecte condițiile măsurii asigurătorii și să indice raportul dintre riscul invocat și creanța dedusă arbitrajului.

Poprirea asigurătorie nu trebuie confundată cu poprirea executorie.

Prima are funcție de conservare și nu presupune existența prealabilă a unei hotărâri arbitrale definitive executorii.

Poprirea executorie presupune, în schimb, existența unui titlu și desfășurarea executării silite.

Sechestrul judiciar

Sechestrul judiciar poate fi relevant atunci când obiectul litigiului este un bun sau când există un risc concret ca bunul să fie sustras, distrus, alterat ori administrat într-o manieră care prejudiciază drepturile părții interesate.

În arbitraj, această măsură trebuie corelată cu natura litigiului.

Dacă disputa privește proprietatea, posesia, folosința sau administrarea unui bun, partea trebuie să explice de ce păstrarea bunului sub controlul unui administrator-sechestru este necesară până la soluționarea fondului.

Sechestrul judiciar nu rezolvă problema proprietății și nu stabilește definitiv care parte are dreptate.

El conservă bunul și împiedică deteriorarea sau modificarea situației până la pronunțarea hotărârii arbitrale.

Constatarea urgentă a unei stări de fapt

Uneori, problema urgentă nu privește indisponibilizarea unui bun, ci conservarea unei dovezi.

Dacă o stare de fapt se poate modifica sau poate dispărea înainte ca arbitrul unic să poată administra proba, partea interesată poate solicita constatarea acesteia.

Pot fi relevante, în funcție de litigiu, starea unei construcții, calitatea unor lucrări, deteriorarea unor echipamente, existența unor defecte, cantitatea sau starea unor bunuri ori situația unui amplasament.

Constatarea trebuie să fie descriptivă și să fixeze situația existentă la momentul efectuării sale.

Ea nu trebuie să anticipeze concluzia juridică a arbitrajului și nu îl împiedică pe arbitrul unic să evalueze ulterior valoarea probatorie a actului de constatare.

Asigurarea probelor

Asigurarea probelor este diferită de administrarea obișnuită a probelor în arbitraj.

Ea intervine atunci când există pericolul ca o mărturie, opinia unui expert, starea unor bunuri sau un înscris să dispară ori să devină dificil de administrat ulterior.

În arbitrajul ad-hoc, partea trebuie să stabilească dacă proba poate fi administrată direct de arbitrul unic sau dacă este necesară procedura judiciară pentru conservarea ei.

Alegerea trebuie făcută rapid, deoarece valoarea procedurii constă tocmai în intervenția înainte ca proba să fie alterată.

Proba asigurată nu este automat decisivă și nu este sustrasă evaluării arbitrului unic.

La soluționarea fondului, arbitrul unic va analiza admisibilitatea, pertinența și concludența probei, precum și raportul acesteia cu celelalte elemente ale dosarului.

Martorul sau expertul care nu cooperează

Tribunalul arbitral poate invita martorii și experții să participe la administrarea probei și le poate solicita să răspundă în scris la întrebările formulate.

Totuși, tribunalul arbitral nu poate recurge la mijloace de constrângere și nu poate aplica sancțiuni martorilor sau experților în aceeași manieră în care o poate face instanța judecătorească.

Dacă participarea martorului sau a expertului este esențială, iar acesta refuză să coopereze, partea interesată poate solicita sprijinul instanței competente.

Cererea trebuie să arate identitatea persoanei, obiectul audierii, faptele asupra cărora urmează să se răspundă și motivul pentru care audierea nu poate fi înlocuită printr-o probă mai puțin intruzivă.

Obținerea informațiilor de la autorități publice

Arbitrul unic poate solicita informații scrise autorităților publice cu privire la acte și acțiuni necesare soluționării cauzei.

Dacă autoritatea refuză transmiterea informațiilor, deși nu sunt îndeplinite condițiile legale pentru refuz, partea sau arbitrul poate sesiza instanța competentă pentru măsurile prevăzute de lege.

Nu orice informație deținută de o autoritate publică poate fi obținută prin această procedură.

Trebuie verificat dacă informația este determinată, dacă are legătură cu litigiul și dacă nu există un regim legal de confidențialitate, protecție a datelor, secret profesional sau alt motiv legitim de refuz.

Executarea unei măsuri dispuse de arbitrul unic

În cursul arbitrajului, arbitrul unic poate încuviința măsuri provizorii sau asigurătorii.

Dacă partea împotriva căreia măsura a fost dispusă se conformează voluntar, executarea poate avea loc în cadrul relației dintre părți, în limitele actului arbitral.

Dacă partea se împotrivește, măsura poate necesita intervenția instanței.

În această situație, partea interesată trebuie să prezinte actul prin care arbitrul unic a dispus măsura, dovada comunicării sale și elementele care arată refuzul sau neexecutarea voluntară.

Actul arbitrului unic trebuie să fie suficient de precis.

O dispoziție care obligă partea „să respecte contractul” sau „să înceteze orice conduită prejudiciabilă” poate fi dificil de executat.

Măsura trebuie să indice conduita concretă, bunul sau activitatea vizată și limita temporală ori condiția de încetare.

Ce nu poate face instanța în procedura de sprijin

Instanța nu trebuie să soluționeze fondul litigiului arbitral sub aparența unei cereri urgente.

Ea nu poate transforma procedura de sprijin într-o judecată completă asupra răspunderii contractuale, a validității tuturor clauzelor contractului sau a întinderii definitive a prejudiciului.

De asemenea, instanța nu poate înlocui arbitrul unic în aprecierea tuturor probelor și nu poate prelua arbitrajul numai pentru că una dintre părți consideră că instanța ar putea soluționa mai rapid litigiul.

Competența instanței este limitată la măsura urgentă sau la actul de sprijin pentru care a fost sesizată.

Intervenția instanței și convenția arbitrală

Solicitarea unei măsuri urgente de la instanță nu contravine, prin ea însăși, convenției arbitrale.

Convenția arbitrală privește soluționarea litigiului asupra fondului, în timp ce măsura urgentă urmărește protejarea temporară a dreptului sau asigurarea eficienței procedurii arbitrale.

Partea care sesizează instanța trebuie însă să formuleze cererea astfel încât să rezulte că nu renunță la arbitraj și nu solicită instanței să se pronunțe asupra fondului.

Este util ca cererea să indice expres existența convenției arbitrale, obiectul arbitrajului și caracterul auxiliar al demersului judiciar.

Contradictorialitatea și măsurile luate fără citarea părții adverse

Caracterul urgent al unei cereri poate impune soluționarea acesteia fără citarea prealabilă a părții adverse, în special atunci când informarea acesteia ar permite înstrăinarea bunului, dispariția probei sau zădărnicirea măsurii.

O soluție fără citare nu elimină definitiv dreptul celeilalte părți de a se apăra.

Măsura trebuie să rămână limitată la scopul urgent pentru care a fost dispusă, iar partea afectată trebuie să beneficieze de mijloacele procedurale prevăzute de lege pentru a contesta măsura sau pentru a solicita modificarea ori ridicarea acesteia.

În arbitraj, arbitrul unic trebuie să informeze partea adversă și să îi permită să formuleze observații atunci când natura măsurii și urgența permit acest lucru.

Soluționarea fără participarea celeilalte părți trebuie să fie justificată de risc, nu folosită ca metodă de a evita contradicția.

Cauțiunea și răspunderea pentru măsura solicitată

Unele măsuri asigurătorii sau provizorii pot fi condiționate de depunerea unei cauțiuni.

Cauțiunea are rolul de a proteja partea împotriva căreia se dispune măsura, în eventualitatea în care aceasta îi produce un prejudiciu și se dovedește ulterior că măsura nu era justificată.

Partea care solicită măsura trebuie să ia în calcul nu numai avantajul imediat al indisponibilizării unui bun sau al conservării unei situații, ci și impactul asupra activității celeilalte părți.

O cerere excesivă poate fi respinsă, limitată sau condiționată de o garanție.

Coordonarea dintre instanță și arbitrul unic

Atunci când aceeași problemă este prezentată atât instanței, cât și arbitrului unic, părțile trebuie să comunice reciproc demersurile și soluțiile pronunțate.

Lipsa coordonării poate conduce la măsuri contradictorii, la dublarea indisponibilizării sau la depășirea obiectului convenției arbitrale.

Partea care a obținut o măsură de la instanță trebuie să o aducă la cunoștința tribunalului arbitral.

De asemenea, dacă măsura a fost dispusă de arbitrul unic, actul trebuie prezentat instanței atunci când se solicită executarea sa.

Măsuri urgente și arbitrajul cu arbitru unic

Arbitrul unic poate reacționa, de regulă, mai rapid decât un tribunal arbitral colegial, deoarece cererea este analizată de o singură persoană și nu necesită coordonarea opiniilor mai multor arbitri.

Acest avantaj procedural nu înlătură însă limitele competenței arbitrale.

Arbitrul unic poate dispune măsuri de organizare a procedurii, poate stabili termene scurte pentru răspunsuri, poate solicita explicații, poate ordona prezentarea unui înscris și poate administra probe.

Pentru executarea forțată, pentru măsuri față de terți sau pentru măsuri care presupun autoritatea publică, poate fi necesară intervenția instanței.

Greșeli frecvente

Test practic pentru partea care solicită o măsură urgentă

Test practic pentru arbitrul unic

Legătura cu judecarea în lipsă

O cerere urgentă poate fi soluționată în lipsa unei părți, în funcție de natura măsurii și de riscul pe care l-ar produce citarea prealabilă.

Această situație este diferită de judecarea în lipsă a fondului arbitrajului.

În procedura măsurilor urgente, absența unei părți poate fi justificată de necesitatea de a preveni dispariția probei sau zădărnicirea executării.

În procedura arbitrală asupra fondului, arbitrul unic trebuie să respecte regulile privind citarea, contradictorialitatea și dreptul la apărare.

Prin urmare, faptul că instanța poate dispune o măsură urgentă fără citarea prealabilă a părții adverse nu înseamnă că întregul arbitraj poate fi soluționat fără participarea acesteia.

Legătura cu probele și audierile

Măsurile urgente pot apărea în legătură directă cu administrarea probelor.

O stare de fapt care se modifică rapid, un martor care nu va mai putea fi audiat ulterior sau un expert care nu poate examina un bun după efectuarea reparațiilor pot justifica o cerere de conservare a probei.

Aceste demersuri trebuie însă separate de audierea propriu-zisă și de administrarea obișnuită a probelor în arbitraj. Instanța poate asigura sau constata proba, dar arbitrul unic rămâne cel care o va integra în ansamblul probator și îi va aprecia relevanța pentru soluționarea litigiului.

Concluzie

În arbitrajul ad-hoc cu arbitru unic, instanța poate avea un rol auxiliar esențial atunci când protecția dreptului presupune o măsură urgentă, o intervenție coercitivă sau efecte față de terți.

Sprijinul instanței poate fi necesar înaintea începerii arbitrajului, în timpul procedurii sau după ce arbitrul unic a dispus o măsură care nu este respectată voluntar.

Exemplele principale privesc măsurile provizorii și asigurătorii, conservarea unei stări de fapt, sechestrul, poprirea, audierea forțată a martorilor și experților și obținerea unor informații de la autorități publice.

Instanța nu înlocuiește arbitrul unic și nu soluționează fondul litigiului.

Cererea trebuie să fie limitată, proporțională și legată de convenția arbitrală și de obiectul arbitrajului.

Cu cât măsura este mai clar formulată, mai bine documentată și mai strict limitată la riscul concret, cu atât este mai ușor de evaluat și de executat.