Jurisprudență

Există jurisprudență relevantă atât în România, cât și la nivelul Uniunii Europene.

Trebuie însă făcută o distincție între jurisprudența care privește în mod direct arbitrajul ad-hoc, în special jurisprudența CJUE privind arbitrajul investițional întemeiat pe tratate bilaterale sau pe Tratatul privind Carta energiei, și jurisprudența română privind hotărârile arbitrale în general, ale cărei principii sunt aplicabile și unei hotărâri pronunțate într-un arbitraj ad-hoc, deoarece Codul de procedură civilă nu instituie, pentru controlul judecătoresc al hotărârii, o diferență fundamentală între arbitrajul instituționalizat și cel ad-hoc.

În dreptul român, arbitrajul este o jurisdicție alternativă, cu caracter privat, iar părțile și tribunalul arbitral pot stabili reguli derogatorii de la dreptul comun, cu respectarea ordinii publice și a normelor imperative.

Pentru clauza compromisorie, în arbitrajul ad-hoc trebuie indicată modalitatea de numire a arbitrilor.

Excepția este arbitrajul instituționalizat, în cazul căruia este suficientă referirea la instituția sau regulile acesteia.

I. Cauze care privesc direct arbitrajul ad-hoc la nivelul UE

Achmea, C-284/16

Litigiul a fost inițiat de Achmea împotriva Slovaciei în temeiul tratatului bilateral de investiții dintre Țările de Jos și Republica Slovacă.

Tribunalul arbitral a fost constituit pentru cauza respectivă, potrivit Regulamentului UNCITRAL, deci în forma unui arbitraj ad-hoc.

Tribunalul a respins obiecția Slovaciei privind lipsa competenței și, ulterior, a pronunțat o hotărâre prin care Slovacia a fost obligată la plata unor despăgubiri.

CJUE a stabilit că articolele 267 și 344 TFUE se opun unei clauze dintr-un tratat bilateral intra-UE care permite unui investitor să inițieze împotriva unui stat membru o procedură în fața unui tribunal arbitral.

Raționamentul central a fost că tribunalul arbitral este exterior sistemului jurisdicțional al Uniunii, nu poate formula o trimitere preliminară către CJUE, iar controlul exercitat de instanțele statului sediului este prea limitat pentru a garanta aplicarea uniformă și efectivă a dreptului Uniunii.

Relevanța pentru arbitrajul ad-hoc este directă: faptul că tribunalul este constituit numai pentru litigiul concret și că nu există o instituție arbitrală permanentă nu înlătură problema compatibilității sale cu articolele 267 și 344 TFUE.

Dimpotrivă, caracterul ad-hoc al tribunalului este unul dintre elementele care explică de ce acesta nu este integrat în sistemul jurisdicțional al Uniunii.

PL Holdings, C-109/20

PL Holdings, societate luxemburgheză, a inițiat o procedură împotriva Poloniei în legătură cu măsuri adoptate de autoritatea poloneză de supraveghere financiară.

Tribunalul arbitral a pronunțat două hotărâri, prin care s-a declarat competent și, ulterior, a obligat Polonia la plata unor despăgubiri.

Instanța suedeză de apel a apreciat că, chiar dacă clauza arbitrală din tratatul bilateral era incompatibilă cu dreptul Uniunii, Polonia și investitorul ar fi putut încheia ulterior o convenție de arbitraj ad-hoc, individuală, cu același conținut.

CJUE a respins această abordare. 

Curtea a statuat că un stat membru nu poate remedia nulitatea unei clauze arbitrale intra-UE prin acceptarea, ulterior nașterii litigiului, a unei convenții de arbitraj ad-hoc care reproduce conținutul clauzei incompatibile cu dreptul Uniunii.

O asemenea convenție ar produce aceleași efecte ca mecanismul interzis prin hotărârea Achmea și ar permite eludarea obligațiilor care rezultă din articolele 267 și 344 TFUE.

Curtea a subliniat că nu este relevant faptul că acordul ad-hoc ar privi un singur litigiu.

Chiar și acceptarea individuală a arbitrajului poate afecta autonomia dreptului Uniunii.

De asemenea, simpla pasivitate a statului în cadrul procedurii arbitrale nu poate fi tratată ca o acceptare valabilă a unei convenții arbitrale ad-hoc.

Instanța națională este obligată să anuleze hotărârea arbitrală pronunțată în temeiul unei asemenea convenții.

Komstroy, C-741/19

Cauza a pornit de la un arbitraj ad-hoc desfășurat la Paris, în temeiul articolului 26 din Tratatul privind Carta energiei și al Regulamentului UNCITRAL. Societatea Energoalians a solicitat plata unei creanțe rezultate din furnizarea de energie electrică de către o societate din Republica Moldova.

Tribunalul arbitral ad-hoc a admis pretențiile, iar procedura a ajuns în fața instanțelor franceze în cadrul acțiunii în anulare.

CJUE a stabilit că articolul 26 alineatul (2) litera (c) și alineatul (4) din Tratatul privind Carta energiei nu poate constitui temei pentru arbitraje investiționale între un stat membru și un investitor dintr-un alt stat membru.

Curtea a reiterat că tribunalele constituite în temeiul articolului 26 TCE sunt exterioare sistemului jurisdicțional al Uniunii și nu pot asigura aplicarea uniformă a dreptului UE prin mecanismul trimiterii preliminare.

Cauza este relevantă pentru că privește chiar o hotărâre a unui tribunal arbitral ad-hoc și controlul acesteia în procedura de anulare.

Totuși, CJUE a delimitat expres raționamentul său de arbitrajul comercial obișnuit. Prin urmare, Komstroy nu înseamnă că orice arbitraj comercial ad-hoc este incompatibil cu dreptul UE.

Problema privește, în principal, arbitrajul investițional intra-UE întemeiat pe un mecanism de consimțământ general prevăzut într-un tratat.

Micula și alții împotriva României - cauză relevantă prin contrast

Litigiul Micula nu este un arbitraj ad-hoc în sensul arbitrajului administrat exclusiv de părți sau de un tribunal constituit fără o instituție permanentă.

Tribunalul a fost constituit în cadrul ICSID, care reprezintă un mecanism instituțional.

Ulterior, a fost constituit un comitet ad-hoc ICSID în cadrul procedurii de anulare a hotărârii.

Tribunalul arbitral a pronunțat la 11 decembrie 2013 o hotărâre prin care a acordat investitorilor despăgubiri împotriva României pentru încălcarea tratatului bilateral România–Suedia.

Litigiul a generat probleme privind executarea hotărârii, ajutorul de stat și compatibilitatea obligației internaționale de executare cu dreptul UE.

Cauza trebuie utilizată cu precauție într-o analiză privind arbitrajul ad-hoc: ea este importantă pentru efectele unei hotărâri arbitrale investiționale și pentru raportul dintre executare, ajutor de stat și dreptul Uniunii, dar nu reprezintă un precedent direct privind constituirea unui tribunal comercial ad-hoc.

II. Jurisprudența română relevantă și aplicabilă arbitrajului ad-hoc

În jurisprudența română public accesibilă, referirile exprese la formula „arbitraj ad-hoc” sunt mai puțin numeroase decât cauzele privind arbitrajul în general.

Explicația este că instanțele române analizează, de regulă, chestiuni comune ambelor forme de arbitraj: existența și întinderea convenției arbitrale, constituirea tribunalului, respectarea dreptului la apărare, motivarea hotărârii și limitele acțiunii în anulare.

III. Aspectele asupra cărora trebuie să se concentreze arbitrajul ad-hoc

Existența și întinderea consimțământului arbitral

Prima problemă este existența unei convenții arbitrale valabile, încheiate de toate părțile supuse procedurii.

În arbitrajul ad-hoc trebuie verificat distinct dacă documentul cuprinde voința de a recurge la arbitraj, părțile vizate, obiectul litigiilor acoperite și modalitatea de numire a arbitrului unic sau a tribunalului arbitral.

Nu este suficientă o referire alternativă și ambiguă la instanțe și arbitraj.

De asemenea, nu este suficient ca numai una dintre părțile unui litigiu multipolar să fi semnat convenția arbitrală.

Jurisprudența ÎCCJ tratează consimțământul arbitral ca sursă a competenței tribunalului, nu ca pe un element formal secundar.

Art. 550 din Codul de procedură civilă este deosebit de important pentru arbitrajul ad-hoc: clauza compromisorie trebuie să indice modalitatea de numire a arbitrilor.

În arbitrajul instituționalizat, această cerință este înlocuită de referirea la instituția sau regulile acesteia.

În arbitrajul ad-hoc, absența unui mecanism alternativ de numire poate face convenția inoperantă sau poate produce un litigiu preliminar privind constituirea tribunalului.

Constituirea tribunalului arbitral

Constituirea tribunalului trebuie să urmeze exact convenția părților.

Trebuie precizate, în măsura posibilului, numărul arbitrilor, procedura de desemnare a arbitrului unic sau a coarbitrilor, desemnarea președintelui, autoritatea de nominare în caz de blocaj, procedura de înlocuire, precum și condițiile de recuzare.

Într-un arbitraj ad-hoc, alegerea unei autorități de nominare este practică și, în cauzele internaționale, frecvent indispensabilă.

În lipsa acesteia, refuzul uneia dintre părți de a numi un arbitru poate bloca procedura sau poate genera o dispută cu privire la competența instanței statale competente să intervină.

Art. 579 din Codul de procedură civilă obligă tribunalul arbitral să își verifice competența la primul termen cu procedura legal îndeplinită.

Dacă se declară competent, chestiunea poate fi atacată numai odată cu hotărârea arbitrală, prin acțiune în anulare.

Stabilirea sediului, locului și legii procedurale

În arbitrajul ad-hoc, convenția trebuie să distingă între sediul juridic al arbitrajului, locul efectiv al ședințelor, limba procedurii și legea aplicabilă fondului.

Sediul determină, de regulă, legea arbitrajului și instanța competentă să exercite controlul extern asupra hotărârii.

Este recomandabil ca părțile să stabilească și regulile procedurale aplicabile, de exemplu Regulamentul UNCITRAL, cu precizarea versiunii aplicabile, precum și mecanismele de completare a regulilor în caz de lacună.

O simplă mențiune „conform regulilor de arbitraj” poate fi insuficientă dacă nu indică regulile concrete sau autoritatea care le administrează.

Regulile alese trebuie să fie compatibile cu normele imperative și ordinea publică.

Libertatea procedurală recunoscută de art. 541 din Codul de procedură civilă nu autorizează derogarea de la cerințele fundamentale privind dreptul la apărare, contradictorialitatea, egalitatea de tratament și imparțialitatea tribunalului.

Competența tribunalului și delimitarea obiectului arbitrajului

Tribunalul ad-hoc trebuie să stabilească, de la început, dacă litigiul este arbitrabil, dacă este acoperit de convenție și dacă pretențiile formulate nu depășesc mandatul primit.

Atenția trebuie concentrată pe diferența dintre:

• validitatea convenției arbitrale;
• întinderea convenției;
• calitatea procesuală a părților;
• competența tribunalului asupra anumitor capete de cerere;
• și depășirea limitelor învestirii.

În cauza PL Holdings, CJUE a adăugat o dimensiune specifică: consimțământul ad-hoc nu poate fi utilizat pentru a conserva efectele unei clauze de arbitraj investițional declarate incompatibile cu dreptul UE.

Prin urmare, în arbitrajul investițional intra-UE, verificarea competenței trebuie să includă compatibilitatea temeiului juridic al arbitrajului cu dreptul Uniunii, nu doar analiza formală a convenției.

Egalitatea de tratament, contradictorialitatea și dreptul la apărare

Arbitrajul ad-hoc nu este o procedură informală în sensul diminuării garanțiilor procesuale.

Flexibilitatea privește organizarea procedurii, nu eliminarea garanțiilor fundamentale.

Tribunalul trebuie să asigure comunicarea efectivă a actelor, termene rezonabile, posibilitatea reală de a propune și combate probe, accesul la susținerile și înscrisurile celeilalte părți, precum și un tratament procedural echivalent.

Nerespectarea acestor garanții poate fundamenta anularea hotărârii, inclusiv prin raportare la art. 608 din Codul de procedură civilă.

Motivarea și structura hotărârii arbitrale

Hotărârea trebuie să permită identificarea clară a:

• componenței tribunalului și a temeiului competenței;
• pretențiilor și apărărilor esențiale;
• situației de fapt reținute;
• probelor decisive;
• normelor juridice aplicate;
• raționamentului care leagă situația de fapt de soluție;
• și dispozitivului executoriu.

Jurisprudența ÎCCJ arată că o enumerare formală de texte de lege nu este suficientă.

Motivarea trebuie să fie efectivă și să explice de ce tribunalul admite sau respinge susținerile esențiale ale părților.

În același timp, o motivare sintetică nu este, prin ea însăși, insuficientă, dacă permite înțelegerea soluției și exercitarea controlului de legalitate.

Respectarea limitelor învestirii și evitarea rejudecării indirecte

Tribunalul ad-hoc nu trebuie să soluționeze cereri care nu au fost formulate și nici să acorde mai mult decât s-a cerut.

Orice capăt de cerere suplimentar trebuie supus dezbaterii contradictorii și trebuie verificat în raport cu convenția arbitrală.

Pe de altă parte, instanța sesizată cu acțiunea în anulare nu poate transforma această procedură într-un apel.

Ea verifică legalitatea hotărârii prin raportare la motivele limitativ prevăzute de art. 608 din Codul de procedură civilă, nu preferabilitatea interpretării contractului sau corectitudinea aprecierii fiecărei probe.

Normele imperative, ordinea publică și dreptul UE

Arbitrajul ad-hoc trebuie să includă, încă din etapa examinării competenței și a fondului, o analiză a normelor imperative aplicabile.

Încălcarea unei norme imperative poate atrage anularea chiar dacă norma protejează un interes privat.

În litigiile cu elemente europene, analiza trebuie să includă și problema supremației și autonomiei dreptului UE.

Pentru arbitrajul comercial ad-hoc, această problemă nu conduce automat la nulitatea convenției.

Pentru arbitrajul investițional intra-UE întemeiat pe un TBI sau pe articolul 26 TCE, însă, jurisprudența Achmea, PL Holdings și Komstroy impune o verificare preliminară a existenței unui consimțământ arbitral compatibil cu articolele 267 și 344 TFUE.

Regimul hotărârii după pronunțare

Potrivit art. 615 din Codul de procedură civilă, hotărârea arbitrală constituie titlu executoriu și se execută silit întocmai ca o hotărâre judecătorească.

În consecință, etapa post-hotărâre trebuie pregătită încă din timpul arbitrajului.

Trebuie asigurate forma integrală a hotărârii, semnăturile, data și locul pronunțării, claritatea dispozitivului, identificarea obligațiilor, calculul dobânzilor și comunicarea verificabilă către părți.

Pentru hotărârile străine, controlul recunoașterii și executării se concentrează asupra existenței unei convenții arbitrale valabile, limitelor competenței, regularității constituirii tribunalului, respectării dreptului la apărare, caracterului obligatoriu al hotărârii, anulării sau suspendării ei în statul de origine și ordinii publice. Instanța de recunoaștere nu poate rejudeca fondul litigiului, iar motivele de refuz trebuie interpretate restrictiv.

Jurisprudența directă privind arbitrajul ad-hoc este cea mai clară la nivelul CJUE: Achmea, PL Holdings și Komstroy.

Ea stabilește că arbitrajul ad-hoc nu este, prin natura sa, incompatibil cu dreptul UE, dar că un tribunal ad-hoc constituit în temeiul unui mecanism de arbitraj investițional intra-UE nu poate fi utilizat pentru a sustrage litigii privind dreptul UE de la sistemul jurisdicțional al Uniunii.

Jurisprudența română relevantă accentuează alte vulnerabilități:

• consimțământul clar și opozabil tuturor părților,
• constituirea tribunalului conform convenției,
• competența,
• respectarea normelor imperative,
• contradictorialitatea,
• motivarea hotărârii
• și respectarea strictă a limitelor acțiunii în anulare.

În practică, principala vulnerabilitate a unui arbitraj ad-hoc nu este flexibilitatea procedurii, ci caracterul incomplet sau ambiguu al convenției arbitrale și lipsa unor mecanisme prestabilite pentru numirea arbitrilor, soluționarea blocajelor, înlocuirea arbitrilor, administrarea procedurii și controlul post-hotărâre.