Verifică dacă autoritatea poate încheia o convenție arbitrală și dacă litigiul poate fi soluționat de un arbitru unic.
Atunci când una dintre părți este statul, o autoritate publică, o unitate administrativ-teritorială, o instituție publică sau o altă persoană juridică de drept public, arbitrajul nu trebuie analizat ca un litigiu comercial obișnuit.
În această situație, trebuie verificate separat calitatea juridică a entității, natura raportului juridic, existența unei autorizări legale, regulile privind reprezentarea și aprobarea contractului, precum și eventualele dispoziții speciale aplicabile domeniului.
O autoritate publică nu poate fi considerată autorizată să încheie o convenție arbitrală numai pentru că are personalitate juridică, încheie contracte sau desfășoară activități economice.
De asemenea, simpla menționare a arbitrajului într-un contract nu înlătură obligația de a verifica dacă acea clauză a fost permisă și asumată în condițiile legii.
Regula de bază
Statul și autoritățile publice pot încheia convenții arbitrale numai dacă sunt autorizate prin lege sau printr-o convenție internațională la care România este parte.
Persoanele juridice de drept public care au în obiectul lor de activitate și activități economice pot încheia convenții arbitrale, cu excepția cazului în care legea sau actul lor de înființare ori de organizare prevede altfel.
Diferența dintre cele două categorii este importantă.
Pentru stat și autorități publice, autorizarea trebuie identificată în mod concret.
Pentru celelalte persoane juridice de drept public, trebuie verificată activitatea economică, actul de înființare sau de organizare și eventualele interdicții ori limitări speciale.
| Entitatea implicată | Ce trebuie verificat | Risc dacă verificarea lipsește |
|---|---|---|
| Statul | Autorizarea prin lege sau prin convenție internațională | Convenția arbitrală poate fi contestată pentru lipsa capacității speciale |
| Autoritate publică centrală | Temeiul legal, competența organului și aprobările necesare | Semnarea contractului nu dovedește automat autorizarea arbitrajului |
| Autoritate publică locală | Competența autorității deliberative sau executive și actele de aprobare | Clauza poate fi contestată pentru lipsa aprobării sau depășirea competenței |
| Unitate administrativ-teritorială | Regimul bunurilor, contractului și reprezentarea legală | Litigiul poate avea componente de drept public care nu pot fi transferate integral către arbitraj |
| Instituție publică | Personalitatea juridică, subordonarea și actul de organizare | Poate fi confundată cu o autoritate publică sau cu o societate comercială |
| Regie autonomă | Actul de înființare, obiectul activității și regimul special | Actul constitutiv sau legea specială poate limita recurgerea la arbitraj |
| Societate cu capital public | Forma juridică și natura raportului în care acționează | Capitalul public nu transformă automat societatea în autoritate publică |
| Persoană juridică de drept public cu activitate economică | Regula aplicabilă, actul de organizare și eventualele excluderi | Poate fi aplicat greșit regimul autorităților publice sau al operatorilor privați |
Nu confunda autoritatea publică cu orice entitate finanțată public
O entitate poate primi finanțare publică, poate presta un serviciu public sau poate avea capital public fără ca aceste elemente să fie suficiente, prin ele însele, pentru stabilirea regimului său arbitral.
Trebuie analizate forma juridică, modul de constituire, atribuțiile exercitate și natura concretă a raportului juridic.
O societate comercială cu capital integral sau majoritar public poate acționa, în anumite raporturi, ca profesionist și parte contractuală.
În alte situații, poate exercita atribuții sau poate participa la raporturi supuse unor norme speciale.
Calificarea entității nu trebuie făcută numai după denumire, finanțare sau structura acționariatului. Ea trebuie raportată la actul de înființare, la atribuțiile legale și la contractul din care izvorăște litigiul.
| Element | Ce poate indica | De ce nu este suficient singur |
|---|---|---|
| Capital public | Legătura economică cu statul sau cu o unitate administrativ-teritorială | Nu stabilește singur calitatea de autoritate publică |
| Finanțare de la buget | Existența unei surse publice de finanțare | Nu determină automat natura fiecărui contract |
| Prestarea unui serviciu public | Posibila aplicare a unor norme speciale | Trebuie stabilit dacă entitatea acționează în regim de putere publică |
| Subordonarea administrativă | Relația cu o autoritate sau cu o unitate administrativ-teritorială | Nu înlocuiește analiza personalității juridice și a competențelor |
| Contractul de achiziție publică | Aplicarea legislației speciale privind atribuirea și executarea | Nu dovedește, fără alte verificări, că orice litigiu poate fi arbitrat ad-hoc |
| Exercitarea unei atribuții publice | Posibilitatea existenței unui act de autoritate | Un asemenea act poate avea un regim diferit de obligațiile contractuale |
Separă contractul de actul de autoritate
Într-un raport cu o autoritate publică pot exista simultan componente contractuale și componente de putere publică.
Această diferență este esențială pentru stabilirea obiectului arbitrajului.
| Componenta raportului | Exemplu | Întrebarea privind arbitrajul |
|---|---|---|
| Obligație contractuală | Plata prețului, executarea lucrărilor sau prestarea serviciilor | Poate fi soluționată pretenția între părțile contractului? |
| Neexecutare contractuală | Întârziere, defecte, lucrări suplimentare sau refuzul recepției | Există autorizare și convenție arbitrală pentru acest tip de litigiu? |
| Act administrativ | Autorizație, sancțiune, dispoziție unilaterală sau măsură de reglementare | Este competența rezervată instanței de contencios administrativ sau unei autorități? |
| Exercitarea unei prerogative publice | Modificarea unilaterală în limitele legii sau aplicarea unei sancțiuni | Poate arbitrul analiza această măsură sau doar efectele contractuale? |
| Cheltuirea fondurilor publice | Plata unei creanțe sau utilizarea unei garanții de bună execuție | Există reguli speciale privind aprobarea, plata sau controlul financiar? |
| Efect față de terți | Modificarea unui registru, a unui statut sau a unei situații juridice publice | Poate hotărârea arbitrală produce efectul urmărit fără participarea terților? |
Faptul că litigiul izvorăște dintr-un contract încheiat cu o autoritate publică nu înseamnă automat că întregul litigiu este nearbitrabil.
În același timp, caracterul contractual al raportului nu înseamnă automat că orice problemă poate fi soluționată de arbitrul unic.
Trebuie identificat obiectul exact al cererii.
O pretenție privind plata unei facturi sau repararea unui prejudiciu contractual are o structură diferită de o cerere privind anularea unui act administrativ, legalitatea unei sancțiuni sau exercitarea unei competențe publice.
Verifică autorizarea arbitrajului
Autorizarea necesară pentru stat și autorități publice trebuie identificată în actul normativ sau în convenția internațională relevantă.
Nu este suficientă o mențiune generală din contract și nici o practică administrativă neconfirmată printr-un temei juridic aplicabil.
| Document | Ce trebuie urmărit |
|---|---|
| Legea specială a domeniului | Dacă permite expres încheierea convențiilor arbitrale |
| Actul de înființare | Obiectul, competențele și eventualele limitări ale entității |
| Actul de organizare și funcționare | Organul competent să angajeze entitatea și limitele reprezentării |
| Hotărârea autorității deliberative | Existența aprobării pentru contract și pentru clauza arbitrală, dacă este necesară |
| Contractul și anexele | Clauza arbitrală, regulile aplicabile, numărul arbitrilor și procedurile prealabile |
| Convenția internațională | Aplicabilitatea sa ratione personae, ratione materiae și ratione temporis |
| Reglementările sectoriale | Eventuale reguli speciale privind competența, autorizarea și soluționarea disputelor |
| Documentele de reprezentare | Mandatul și competența semnatarului la momentul încheierii convenției |
Autorizarea trebuie verificată la data relevantă pentru convenția arbitrală.
Dacă au fost modificate legea, actul de organizare, contractul sau competențele organului care a semnat, trebuie construită o cronologie pentru a stabili regimul aplicabil.
Contractele de achiziții publice
Contractele de achiziție publică, contractele sectoriale și contractele de concesiune presupun o verificare distinctă.
Nu trebuie confundată etapa atribuirii contractului cu etapa executării sale și nici litigiul privind legalitatea procedurii de atribuire cu litigiul privind plata, lucrările, serviciile sau încetarea contractului.
| Etapa | Exemple de probleme | Ce trebuie verificat |
|---|---|---|
| Procedura de atribuire | Documentația, evaluarea ofertelor, excluderea unui ofertant și rezultatul procedurii | Remediile și căile de atac prevăzute de legislația achizițiilor publice |
| Încheierea contractului | Competența semnatarului și conținutul obligatoriu al contractului | Clauzele impuse de lege și forma contractului |
| Executarea contractului | Întârzieri, plăți, recepție, lucrări suplimentare și defecte | Clauza de soluționare a disputelor și autorizarea autorității |
| Modificarea contractului | Acte adiționale, variații, ajustarea prețului și prelungirea termenului | Limitele modificării și menținerea convenției arbitrale |
| Încetarea contractului | Reziliere, denunțare, încetare unilaterală și despăgubiri | Diferența dintre controlul actului unilateral și pretențiile contractuale |
| Garanții | Executarea garanției de bună execuție sau a unei scrisori de garanție | Identitatea garantului, clauza proprie și jurisdicția aplicabilă |
În unele categorii de investiții finanțate din fonduri publice pot exista condiții contractuale standard sau acte normative care stabilesc un anumit mecanism de soluționare a disputelor.
Dacă acestea trimit la o instituție arbitrală și la regulamentul său, mecanismul poate fi instituționalizat, nu ad-hoc.
Prin urmare, înainte de alegerea unui arbitru unic trebuie verificat dacă legea sau contractul permite alegerea directă a arbitrului de către părți.
O clauză care impune o instituție arbitrală, o comisie sau un regulament special nu poate fi convertită automat într-un arbitraj ad-hoc.
Autoritatea publică și arbitrul unic
Chiar dacă autoritatea publică este autorizată să încheie convenția arbitrală, alegerea unui arbitru unic trebuie să respecte condițiile privind independența, imparțialitatea și egalitatea părților.
Într-un contract public, arbitrul unic nu trebuie selectat printr-un mecanism care permite autorității să îl impună unilateral sau care îl transformă într-un reprezentant al entității publice.
Dacă părțile nu se pot pune de acord, convenția trebuie să prevadă un mecanism neutru de desemnare sau să permită intervenția instanței competente, în condițiile legii.
| Criteriu | Indicator favorabil | Semnal de risc |
|---|---|---|
| Desemnarea | Arbitrul este ales prin acordul ambelor părți | Autoritatea publică îl desemnează singură |
| Independența | Arbitrul nu are relații profesionale relevante cu autoritatea sau contractantul | Arbitrul a consiliat anterior una dintre părți |
| Competența | Arbitrul cunoaște domeniul contractului și procedura arbitrală | Are numai experiență administrativă sau tehnică, fără aptitudinea de a conduce arbitrajul |
| Regulile | Există reguli clare și compatibile cu legea | Contractul trimite la reguli diferite sau la o instituție neidentificată |
| Transparența | Selecția poate fi justificată și documentată | Nu există criterii sau documente privind alegerea arbitrului |
| Înlocuirea | Există supleant sau mecanism de înlocuire | Refuzul sau recuzarea arbitrului blochează procedura |
| Cheltuielile | Costurile sunt compatibile cu contractul și regulile aplicabile | Nu există aprobare sau bază pentru plata onorariului arbitral |
Verifică organul competent să semneze
În cazul unei entități publice, problema nu este numai dacă aceasta poate recurge la arbitraj, ci și dacă persoana care a semnat convenția avea competența necesară.
Trebuie verificat dacă aprobarea contractului include și convenția arbitrală, dacă legea cere o aprobare distinctă și dacă modificarea ulterioară a mecanismului de soluționare a disputelor poate fi făcută de același organ sau necesită o nouă aprobare.
| Întrebare | Document sau fapt relevant |
|---|---|
| Cine reprezintă entitatea? | Legea, actul de organizare, statutul sau procura |
| Cine aprobă contractul? | Actul administrativ sau hotărârea organului competent |
| Clauza arbitrală a fost aprobată? | Contractul, referatul, hotărârea și documentele de fundamentare |
| Există o limită valorică? | Normele interne, actul de organizare sau legislația specială |
| Actul adițional modifică arbitrajul? | Actul adițional și aprobarea organului competent |
| Semnatarul a acționat în mandat? | Data, durata, întinderea și limitele mandatului |
| Există control sau aviz obligatoriu? | Avizele juridice, financiare, de legalitate sau alte aprobări cerute |
O aprobare generală pentru încheierea contractului nu trebuie considerată automat o aprobare pentru orice mecanism de soluționare a litigiilor.
Clauza arbitrală poate avea consecințe procedurale și financiare distincte, motiv pentru care documentele de aprobare trebuie analizate în mod concret.
Litigiile care pot fi potrivite
După confirmarea autorizării și a convenției arbitrale, pot fi analizate pentru arbitraj litigiile contractuale privind executarea obligațiilor dintre autoritate și contractant.
| Tip de litigiu | Exemple | Verificare suplimentară |
|---|---|---|
| Plata contractului | Facturi, situații de lucrări, dobânzi și penalități | Acceptarea prestației, recepția și regulile bugetare aplicabile |
| Lucrări publice | Întârzieri, defecte, lucrări suplimentare și costuri de remediere | Condițiile contractuale speciale și mecanismul de soluționare |
| Servicii publice contractate | Neexecutarea indicatorilor, niveluri de serviciu și reziliere | Natura obligațiilor și eventualele atribuții publice implicate |
| Furnizare | Livrare, neconformitate, refuzul recepției și plata prețului | Clauzele speciale privind recepția și controlul |
| Concesiune | Tarife, investiții, echilibru contractual și despăgubiri | Regimul special al concesiunii și limitele competenței arbitrale |
| Garanții contractuale | Executarea sau restituirea garanției de bună execuție | Clauza aplicabilă garantului și jurisdicția prevăzută în instrument |
Aceste categorii nu sunt automat arbitrabile numai prin natura lor contractuală. Ele reprezintă puncte de pornire pentru analiză, după ce au fost verificate autorizarea, convenția arbitrală și legislația specială.
Litigiile care impun prudență
| Obiectul urmărit | De ce este sensibil | Întrebarea decisivă |
|---|---|---|
| Anularea unui act administrativ | Poate intra în competența instanței de contencios administrativ | Arbitrul este autorizat să analizeze legalitatea actului? |
| Anularea unei sancțiuni | Sancțiunea poate fi exercitată în regim de putere publică | Litigiul este contractual sau privește legalitatea sancțiunii? |
| Modificarea unui registru public | Efectul urmărit poate privi o autoritate sau terți | Poate hotărârea produce efectul fără participarea autorității care ține registrul? |
| Contestarea procedurii de atribuire | Există remedii și termene speciale | Este deschisă calea arbitrajului sau se aplică procedura specială? |
| Legalitatea unei autorizații | Autorizația poate avea regim de act administrativ | Se contestă actul sau numai consecințele sale contractuale? |
| Exercitarea unui drept de control | Controlul poate aparține exclusiv unei autorități | Arbitrul poate soluționa obligația contractuală fără a substitui autoritatea? |
| Alocarea fondurilor publice | Pot exista reguli speciale privind aprobarea și plata | Hotărârea poate stabili obligația contractuală fără a încălca aceste reguli? |
Arbitrajul nu poate deveni, prin acordul părților, un mecanism de substituire a autorității publice în exercitarea atribuțiilor sale legale.
Arbitrul poate soluționa, în limitele convenției, raportul contractual dintre părți, dar nu poate primi prin contract o competență care aparține exclusiv unei autorități sau instanței.
Verifică tipul arbitrajului prevăzut în contract
În contractele autorităților publice, mecanismul de soluționare a disputelor poate fi stabilit printr-un act normativ, printr-un model contractual obligatoriu sau prin condiții generale și speciale de contractare.
| Formulare sau mecanism | Ce poate indica | Ce trebuie făcut |
|---|---|---|
| „Curtea de Arbitraj” | Arbitraj instituționalizat | Identificarea exactă a instituției și a regulamentului său |
| „Regulile ICC” | Arbitraj administrat de o instituție internațională | Verificarea instituției, sediului și procedurii de numire |
| „Arbitraj potrivit legislației achizițiilor publice” | Aplicarea unor norme speciale | Identificarea actului normativ și a etapei litigioase |
| „Comisia de adjudecare a disputelor” | Etapă prealabilă arbitrajului sau instanței | Verificarea caracterului obligatoriu și a termenelor |
| „Arbitraj ad-hoc” | Arbitraj fără administrare instituțională | Verificarea numirii, sediului, regulilor și sprijinului instanței |
| „Instanțele competente” | Competență judiciară expresă sau alternativă | Compararea clauzei cu toate celelalte prevederi contractuale |
O trimitere la arbitraj nu este echivalentă cu o alegere a arbitrajului ad-hoc.
Dacă documentele contractului indică o instituție arbitrală, regulile sale pot deveni parte a mecanismului convenit.
În această situație, alegerea directă a unui arbitru unic în afara instituției poate fi incompatibilă cu acordul părților.
Ce se întâmplă dacă autoritatea nu este autorizată?
Dacă nu poate fi identificat temeiul legal sau convențional care autorizează statul ori autoritatea publică să încheie convenția arbitrală, există un risc major ca aceasta să fie considerată lipsită de efect.
Într-un asemenea caz, tribunalul arbitral poate fi lipsit de competență, iar hotărârea pronunțată poate fi vulnerabilă la acțiunea în anulare.
Problema poate fi invocată și în fața instanței judecătorești, atunci când se solicită verificarea efectului convenției arbitrale asupra competenței instanței.
Faptul că autoritatea a participat la negocierea contractului, a executat o parte din obligații sau a desemnat ulterior un arbitru nu înlătură automat problema autorizării inițiale.
Conduita ulterioară poate fi relevantă pentru interpretarea contractului, dar nu poate înlocui o condiție legală imperativă atunci când aceasta este necesară.
Testul de risc pentru autorități publice
Întrebarea 1: Care este forma juridică exactă a entității?
Întrebarea 2: Entitatea este statul, o autoritate publică sau o persoană juridică de drept public cu activitate economică?
Întrebarea 3: Există o lege sau o convenție internațională care autorizează încheierea convenției arbitrale?
Întrebarea 4: Legea sau actul de organizare prevede o interdicție ori o limitare?
Întrebarea 5: Contractul este unul civil, comercial, administrativ, de achiziție publică, sectorial sau de concesiune?
Întrebarea 6: Litigiul privește executarea contractului sau legalitatea unui act de autoritate?
Întrebarea 7: Convenția indică arbitraj ad-hoc sau arbitraj instituționalizat?
Întrebarea 8: Arbitrul unic poate fi ales în mod egal și transparent de părți?
Întrebarea 9: Semnatarul contractului avea competența să accepte arbitrajul?
Întrebarea 10: Sunt necesare aprobări, avize sau acte administrative suplimentare?
Întrebarea 11: Există o procedură prealabilă obligatorie?
Întrebarea 12: Hotărârea poate produce efecte numai între părțile convenției?
Rezultatul filtrului
| Rezultat | Profilul situației | Consecință practică |
|---|---|---|
| Risc redus | Entitatea este clar identificată, autorizarea este expresă, iar litigiul privește executarea contractului | Poate fi analizată desemnarea arbitrului unic în condițiile convenției |
| Risc moderat | Există autorizare posibilă, dar sunt necesare verificări privind actul de organizare și aprobările | Procedura nu trebuie începută înaintea completării documentației |
| Risc ridicat | Contractul este supus unei legislații speciale sau conține mecanisme contradictorii | Trebuie stabilit dacă arbitrajul este instituționalizat, ad-hoc sau exclus |
| Risc foarte ridicat | Nu este identificată autorizarea ori litigiul privește un act de autoritate | Arbitrajul nu trebuie considerat disponibil fără o analiză juridică distinctă |
| Excludere probabilă | Convenția este încheiată de o autoritate neautorizată sau litigiul este rezervat instanței ori autorității competente | Trebuie identificată procedura legală alternativă |
Documentele necesare
Pentru verificare sunt necesare contractul și anexele sale, actele adiționale, documentația de atribuire, condițiile generale și speciale, actul de înființare, actul de organizare și funcționare, hotărârile de aprobare, delegările de competență și documentele de reprezentare.
În funcție de domeniu, pot fi necesare și autorizația, licența, caietul de sarcini, documentele procedurii de atribuire, garanțiile, corespondența privind disputa, notificările de neexecutare și actele emise de autoritate în legătură cu executarea contractului.
Dacă există un contract de achiziție publică sau de concesiune, trebuie verificat și actul normativ în temeiul căruia a fost încheiat contractul, inclusiv eventualele modele obligatorii și condiții contractuale standard.
Concluzie
Implicarea unei autorități publice nu exclude automat arbitrajul, dar declanșează un filtru juridic suplimentar.
Trebuie verificată capacitatea specială de a încheia convenția arbitrală, temeiul autorizării, competența semnatarului, natura raportului juridic și legislația specială aplicabilă.
Pentru stat și autoritățile publice, autorizarea prin lege sau printr-o convenție internațională este esențială.
Autorizarea poate rezulta dintr-o lege specială care permite statului sau autorității publice să încheie convenții arbitrale, inclusiv pentru o anumită categorie de contracte sau litigii. În cazul unei autorități publice locale, HCL, HCJ sau un alt act al organului competent poate fi necesar pentru aprobarea încheierii contractului, a clauzei arbitrale ori pentru mandatarea persoanei care semnează, în limitele competențelor prevăzute de lege.
Aceste acte administrative nu pot însă înlocui autorizarea prin lege sau printr-o convenție internațională atunci când aceasta este cerută de art. 542 alin. (2) din Codul de procedură civilă.
Prin urmare, trebuie verificat cumulativ atât temeiul legal care permite recurgerea la arbitraj, cât și existența HCL, HCJ, a ordinului, deciziei sau a celuilalt act de aprobare ori de delegare cerut pentru încheierea valabilă a convenției arbitrale.
Pentru celelalte persoane juridice de drept public, trebuie analizate activitatea economică, actul de înființare sau organizare și eventualele limitări speciale.
Litigiul privind plata, executarea sau neexecutarea unei obligații contractuale poate avea un regim diferit de litigiul privind legalitatea unui act administrativ, exercitarea unei prerogative publice sau modificarea unei situații juridice față de terți.
În contractele de achiziții publice, contractele sectoriale și concesiuni, trebuie stabilit mai întâi mecanismul special prevăzut pentru soluționarea disputelor.
Acesta poate impune o procedură prealabilă, arbitraj instituționalizat sau competența instanțelor de contencios administrativ și fiscal.
Este implicată o autoritate publică?
Nu alege încă arbitrul unic.
Identifică mai întâi temeiul legal al arbitrajului, documentele de aprobare, tipul procedurii și diferența dintre obligația contractuală și actul de autoritate.