Aveți deja o clauză arbitrală?

Verifică dacă prevederea din contract poate susține efectiv un arbitraj ad-hoc cu arbitru unic.

Faptul că un contract conține expresia „orice litigiu va fi soluționat prin arbitraj” nu înseamnă, prin el însuși, că procedura arbitrală poate începe imediat.

Clauza trebuie citită în contextul întregului contract și verificată sub mai multe aspecte: forma sa, identitatea părților, litigiile acoperite, tipul de arbitraj ales, modalitatea de desemnare a arbitrului unic, sediul arbitrajului și regulile procedurale aplicabile.

În cazul arbitrajului ad-hoc, această verificare este cu atât mai importantă cu cât nu există o instituție permanentă ale cărei reguli să completeze automat lipsurile convenției.

Părțile trebuie să fi stabilit un mecanism funcțional pentru constituirea tribunalului arbitral sau să fi lăsat suficient spațiu pentru aplicarea regulilor legale.

Primul pas: identifică exact documentul care conține clauza

Clauza arbitrală poate fi înscrisă în contractul principal, într-un act adițional, într-o convenție separată sau într-un document la care contractul face trimitere.

Codul de procedură civilă recunoaște atât clauza compromisorie, care privește litigii viitoare, cât și compromisul, care privește un litigiu deja apărut. Existența convenției arbitrale poate rezulta, în anumite condiții, și din înțelegerea scrisă a părților în fața tribunalului arbitral.

Verificarea trebuie să pornească de la forma finală a contractului, nu de la un proiect, o ofertă sau o versiune anterioară. Trebuie comparată clauza din contract cu eventualele acte adiționale, condiții generale, anexe tehnice, comenzi, confirmări și documente comerciale ulterioare.

Clauză compromisorie sau compromis?

Clauza compromisorie este inserată înainte de apariția litigiului.

Ea se referă, de regulă, la litigiile care se vor naște din contract sau în legătură cu acesta.

Compromisul este încheiat după apariția litigiului și trebuie să individualizeze disputa care va fi supusă arbitrajului.

Diferența este importantă pentru verificarea contractului existent.

Dacă litigiul nu a apărut încă, se analizează clauza compromisorie.

Dacă disputa există deja, iar clauza lipsește sau nu acoperă problema concretă, părțile pot încheia un compromis, cu respectarea condițiilor legale aplicabile arbitrajului ad-hoc.

Compromisul poate fi încheiat chiar și atunci când litigiul se află deja pe rolul unei instanțe.

În acest caz, documentul trebuie să identifice cu suficientă precizie obiectul litigiului, numele arbitrului sau modalitatea de desemnare a acestuia și opțiunea părților pentru arbitrajul ad-hoc.

Verifică forma scrisă

Convenția arbitrală trebuie încheiată în scris, sub sancțiunea nulității.

Cerința formei scrise poate fi îndeplinită și prin schimb de corespondență sau prin schimb de acte procedurale, dacă din acestea rezultă acordul părților de a recurge la arbitraj.

În verificarea contractului trebuie urmărit dacă textul clauzei apare în documentul semnat de părți sau dacă documentul care conține clauza este identificat suficient de clar.

O simplă referire generală la „condițiile aplicabile” poate genera dificultăți dacă nu se poate stabili ce document a fost avut în vedere și dacă acesta conținea efectiv clauza arbitrală.

În cazul unui contract electronic, trebuie păstrată versiunea documentului care conține clauza, împreună cu datele care permit stabilirea transmiterii și acceptării sale.

Pentru litigii viitoare, este important ca textul convenției să poată fi prezentat într-o formă verificabilă, nu doar ca o mențiune reprodusă ulterior într-un e-mail sau într-un rezumat comercial.

Verifică dacă părțile sunt aceleași

Convenția arbitrală produce efecte, în principiu, între părțile care au încheiat-o și în limitele acordului lor.

De aceea, trebuie verificat dacă persoana care va fi chemată în arbitraj este aceeași cu partea indicată în contract.

Pot apărea dificultăți atunci când contractul este semnat de o societate, dar notificările sunt transmise unei alte societăți din grup, când creanța a fost cesionată, când obligația este garantată de un terț sau când litigiul privește un subcontractor care nu a semnat convenția arbitrală.

Faptul că o persoană are un interes economic în litigiu nu înseamnă automat că este parte la convenția arbitrală.

Înainte de sesizarea tribunalului arbitral trebuie stabilit cine a consimțit la arbitraj și dacă toate pretențiile pot fi soluționate fără participarea obligatorie a unei persoane care nu este legată de convenție.

Verifică întinderea clauzei

O formulare de tipul „litigiile născute din contract sau în legătură cu acesta” are, în principiu, o sferă largă.

Ea poate acoperi pretenții privind executarea, neexecutarea, executarea necorespunzătoare, întârzierea, plata, penalitățile, despăgubirile, rezilierea sau rezoluțiunea contractului.

Trebuie însă comparat textul clauzei cu obiectul concret al litigiului.

Dacă prevederea se referă numai la „interpretarea contractului”, poate fi discutabil dacă acoperă și pretenții extracontractuale.

Dacă se referă doar la plata prețului, poate fi necesară o verificare suplimentară pentru pretenții privind încetarea contractului, garanțiile sau lucrările suplimentare.

Codul de procedură civilă prevede că, în caz de îndoială, clauza compromisorie se interpretează în sensul aplicării sale tuturor neînțelegerilor care derivă din contract sau din raportul juridic la care se referă.

Această regulă favorizează o interpretare efectivă a clauzei, dar nu poate transforma o prevedere lipsită de elementele esențiale într-o convenție arbitrală completă.

Înalta Curte a subliniat, într-o cauză privind o clauză compromisorie dintr-un contract administrativ, importanța identificării clare a instituției sau a regulilor arbitrale la care părțile au făcut trimitere.

O formulare neclară nu trebuie tratată ca un detaliu lipsit de consecințe, deoarece poate genera o dispută preliminară chiar asupra forumului competent.

Verifică dacă ai ales arbitrajul ad-hoc

Contractele folosesc uneori termenii „arbitraj”, „instanță arbitrală”, „curte de arbitraj” sau „arbitraj comercial” fără să precizeze dacă părțile au ales arbitrajul ad-hoc sau arbitrajul instituționalizat.

În arbitrajul instituționalizat, simpla referire la instituția sau la regulamentul acesteia poate fi suficientă pentru organizarea arbitrajului.

În schimb, pentru arbitrajul ad-hoc, clauza trebuie să indice, sub sancțiunea nulității, modalitatea de numire a arbitrilor.

Prin urmare, dacă intenția actuală este utilizarea unui arbitru unic, contractul trebuie să permită identificarea acestuia și să prevadă un mecanism de desemnare în cazul în care părțile nu ajung la un acord.

O formulare care stabilește doar că „părțile vor numi un arbitru” poate lăsa nerezolvată problema blocajului.

Verifică desemnarea arbitrului unic

Arbitrajul poate fi încredințat unei singure persoane sau mai multor persoane. Arbitrul unic constituie, în sensul Codului de procedură civilă, tribunalul arbitral.

O clauză destinată arbitrajului ad-hoc cu arbitru unic ar trebui să răspundă cel puțin următoarelor întrebări: cine propune arbitrul, în ce termen trebuie făcută propunerea, cum se confirmă desemnarea, ce se întâmplă dacă cealaltă parte nu răspunde și cine desemnează arbitrul în caz de dezacord.

Este util ca aceeași clauză sau un act ulterior să prevadă și înlocuirea arbitrului, recuzarea, incapacitatea temporară sau definitivă de exercitare a mandatului și situația în care arbitrul refuză numirea.

În lipsa unui mecanism funcțional, partea interesată poate solicita sprijinul tribunalului de la sediul arbitrajului pentru înlăturarea piedicilor privind organizarea și desfășurarea procedurii. Cererea este soluționată de urgență și cu precădere.

Verifică regulile procedurale

Părțile pot stabili prin convenție sau printr-un act scris ulterior regulile privind constituirea tribunalului arbitral, numirea, revocarea și înlocuirea arbitrului, termenul și locul arbitrajului, procedura, eventualele etape prealabile și repartizarea cheltuielilor arbitrale.

În lipsa acestor reguli, tribunalul arbitral poate stabili procedura pe care o consideră potrivită, cu respectarea ordinii publice, a bunelor moravuri și a dispozițiilor imperative ale legii.

O clauză procedurală nu trebuie să fie excesiv de detaliată, dar trebuie să fie coerentă.

Un mecanism care impune negocierea prealabilă fără termen, autoritate sau consecință clară poate genera dispute privind momentul în care arbitrajul poate fi început.

Verifică dacă există clauze contradictorii

Contractele complexe conțin uneori mai multe dispoziții referitoare la soluționarea litigiilor.

O clauză poate indica instanțele judecătorești, alta o instituție arbitrală, iar o anexă poate face trimitere la arbitrajul ad-hoc.

În alte cazuri, părțile prevăd o procedură de negociere sau mediere, dar nu precizează dacă aceasta este o condiție obligatorie înaintea arbitrajului.

Aceste prevederi trebuie interpretate împreună, prin raportare la voința concordantă a părților, structura contractului și natura raportului juridic.

Nu este recomandabil ca partea care intenționează să sesizeze tribunalul arbitral să aleagă izolat formularea care îi este favorabilă fără să verifice întregul set de documente.

În cazul unei clauze care oferă aparent alegerea între instanță și arbitraj, trebuie stabilit dacă părțile au dorit o competență alternativă, dacă opțiunea aparține ambelor părți sau dacă ea poate fi exercitată numai printr-un acord ulterior.

O clauză alternativă poate necesita o interpretare contractuală înainte de a se putea concluziona că arbitrajul este obligatoriu.

Verifică dacă există o etapă prealabilă obligatorie

Contractul poate prevedea notificarea neexecutării, o întâlnire de soluționare, o procedură de conciliere, sesizarea unui reprezentant tehnic, o comisie de adjudecare a disputelor sau o perioadă de negociere.

Trebuie verificat dacă această etapă este o simplă obligație de diligență sau o condiție prealabilă pentru sesizarea tribunalului arbitral.

Documentele care dovedesc parcurgerea procedurii trebuie păstrate, deoarece neîndeplinirea unei etape contractuale poate fi invocată pentru a contesta prematuritatea sesizării sau competența tribunalului arbitral.

Verificarea trebuie să includă și termenele pentru notificare, răspuns, negociere și sesizare.

O clauză arbitrală valabilă nu elimină termenele contractuale sau legale care pot afecta exercitarea dreptului material la acțiune.

Verifică autonomia clauzei arbitrale

Valabilitatea clauzei compromisorii este independentă de valabilitatea contractului în care a fost inserată.

Prin urmare, susținerea că întregul contract este nul nu conduce automat la lipsa competenței tribunalului arbitral.

Clauza trebuie analizată separat, inclusiv sub aspectul consimțământului, formei, obiectului și modalității de constituire a tribunalului.

Autonomia clauzei nu înseamnă că ea poate exista fără nicio legătură cu raportul juridic principal.

Tribunalul arbitral trebuie să identifice contractul sau raportul juridic la care se referă clauza și să soluționeze numai litigiile acoperite de convenție.

Într-o cauză privind efectele unei clauze compromisorii, Înalta Curte a reținut că recurgerea anterioară la o procedură judiciară specială nu echivalează, prin ea însăși, cu renunțarea definitivă la clauza arbitrală. Analiza depinde de natura procedurii și de conduita concretă a părților.

Verifică excluderile speciale

Clauza arbitrală nu poate produce efecte dacă litigiul privește o materie nearbitrabilă sau dacă legea specială rezervă soluționarea unei autorități ori instanțelor judecătorești.

O atenție specială este necesară pentru litigiile privind transferul dreptului de proprietate sau constituirea unui alt drept real asupra unui imobil.

În această situație, convenția arbitrală trebuie încheiată în formă autentică notarială, sub sancțiunea nulității absolute.

În cazul statului și al autorităților publice trebuie verificată existența autorizării prin lege sau printr-o convenție internațională.

În cazul celorlalte persoane juridice de drept public trebuie verificat actul de înființare, actul de organizare și legislația specială aplicabilă.

De asemenea, trebuie verificat dacă litigiul urmărește o soluție între părțile contractului sau dacă solicitarea presupune efecte față de terți, modificarea unui registru public, anularea unui act administrativ ori exercitarea unei atribuții rezervate unei autorități publice.

Ce se întâmplă când clauza este nulă sau inoperantă

O clauză poate fi nulă atunci când nu îndeplinește o condiție legală esențială.

Ea poate fi inoperantă atunci când, deși există formal, nu poate fi aplicată litigiului concret, de exemplu din cauza incompatibilității dintre clauze, a lipsei unui mecanism funcțional sau a faptului că pretenția nu intră în domeniul convenției.

În cazul în care o instanță judecătorească este sesizată cu un litigiu pentru care există o convenție arbitrală, instanța își verifică propria competență și se declară necompetentă dacă partea interesată invocă convenția. În cazul arbitrajului ad-hoc, cererea este respinsă ca nefiind de competența instanței judecătorești.

Instanța păstrează cauza, între alte situații, dacă convenția este nulă sau inoperantă ori dacă tribunalul arbitral nu poate fi constituit din motive vădit imputabile pârâtului.

În oglindă, o hotărâre arbitrală poate fi desființată prin acțiune în anulare dacă litigiul nu era susceptibil de soluționare prin arbitraj, dacă tribunalul a soluționat cauza fără convenție arbitrală sau în temeiul unei convenții nule ori inoperante ori dacă tribunalul nu a fost constituit potrivit convenției.

Rezultatul verificării contractului

Documentele necesare pentru verificare

Pentru o verificare reală trebuie analizat contractul în forma semnată, toate actele adiționale, anexele, condițiile generale, comenzile și confirmările relevante, corespondența privind litigiul, notificările de neexecutare și documentele care identifică părțile și reprezentanții acestora.

Dacă litigiul implică imobile, autorități publice, achiziții publice, consumatori, salariați, insolvență, drepturi de proprietate intelectuală sau mai multe contracte interdependente, verificarea trebuie extinsă la legislația specială și la efectele pe care hotărârea arbitrală le poate produce.

Concluzie

O clauză arbitrală este utilă numai dacă poate fi transformată într-o procedură concretă.

Verificarea contractului trebuie să stabilească dacă părțile au consimțit la arbitraj, dacă litigiul este acoperit, dacă alegerea arbitrajului ad-hoc este clară, dacă arbitrul unic poate fi desemnat și dacă procedura poate fi desfășurată fără încălcarea unor norme imperative.

Înainte de a transmite cererea de arbitrare, trebuie verificat textul exact al clauzei, ultima versiune a contractului, toate documentele la care acesta face trimitere și existența oricărei proceduri prealabile.

Uneori, clauza este suficientă pentru începerea arbitrajului. Alteori, este necesar un act scris ulterior prin care părțile să clarifice arbitrul unic, sediul, regulile de procedură sau modalitatea de înlocuire.

Ai un contract care conține o clauză arbitrală?
Verificarea începe cu documentul semnat și continuă cu obiectul concret al litigiului, părțile implicate și mecanismul de constituire a tribunalului arbitral.