Atunci când un litigiu este supus arbitrajului, partea interesată poate avea nevoie de o protecție juridică înainte ca tribunalul arbitral să fie constituit sau în cursul procedurii arbitrale.
Bunurile debitorului pot fi înstrăinate, conturile pot fi golite, un bun litigios poate fi deteriorat, iar o probă importantă poate dispărea înainte ca arbitrul unic să poată soluționa cauza.
În asemenea situații, trebuie făcută distincția între competența tribunalului arbitral de a dispune măsuri provizorii sau conservatorii și competența instanței judecătorești de a încuviința, executa sau impune măsuri care presupun autoritate publică și constrângere.
În arbitrajul ad-hoc cu arbitru unic, instanța și tribunalul arbitral nu se află într-o relație de concurență asupra fondului litigiului.
Tribunalul arbitral soluționează litigiul și poate dispune anumite măsuri în legătură cu acesta, în timp ce instanța judecătorească intervine ca instanță de sprijin sau atunci când măsura solicitată presupune executare silită, constrângere ori aplicarea unor formalități rezervate autorităților statale.
Ce sunt măsurile provizorii și asigurătorii
Măsurile asigurătorii urmăresc conservarea patrimoniului sau a bunului asupra căruia creditorul ar putea să își valorifice ulterior creanța.
Ele nu soluționează fondul litigiului și nu îl transformă pe creditor în titular al unei creanțe executabile.
Sechestrul asigurător constă în indisponibilizarea bunurilor mobile sau imobile urmăribile ale debitorului, aflate în posesia debitorului sau a unui terț, pentru ca acestea să poată fi valorificate după obținerea unui titlu executoriu.
Poprirea asigurătorie urmărește indisponibilizarea sumelor de bani, a titlurilor de valoare sau a altor bunuri mobile incorporale datorate debitorului de o terță persoană ori care îi vor fi datorate în viitor în temeiul unor raporturi juridice existente.
Sechestrul judiciar are un obiect diferit.
El privește bunul care formează obiectul litigiului sau, în condițiile legii, un alt bun și presupune încredințarea pazei sale unui administrator-sechestru.
Scopul este conservarea bunului și prevenirea sustragerii, distrugerii, alterării sau administrării sale necorespunzătoare.
Măsurile provizorii au o sferă mai largă.
Ele pot urmări păstrarea temporară a unui drept, prevenirea unei pagube iminente și greu reparabile sau înlăturarea unei piedici apărute în executarea unei obligații.
Specificul lor este caracterul vremelnic și lipsa soluționării definitive a fondului dreptului.
Cine poate dispune măsura
Codul de procedură civilă permite ca tribunalul arbitral să dispună, la cererea unei părți, măsuri provizorii sau conservatorii, dacă părțile nu au exclus această competență prin convenția arbitrală.
În același timp, înainte sau în cursul arbitrajului, partea poate solicita instanței judecătorești competente să încuviințeze măsuri asigurătorii și măsuri provizorii cu privire la obiectul litigiului.
Această posibilitate nu înseamnă că instanța soluționează fondul cauzei. Instanța acordă o protecție temporară sau conservatorie, în timp ce fondul rămâne supus arbitrajului.
În arbitrajul ad-hoc, instanța de sprijin este tribunalul în circumscripția căruia are loc arbitrajul.
Acesta soluționează cu urgență cererile referitoare la înlăturarea piedicilor din organizarea și desfășurarea arbitrajului, precum și celelalte atribuții pe care legea le rezervă instanței judecătorești în materia arbitrajului.
Dacă măsura a fost dispusă de tribunalul arbitral, dar partea vizată nu se conformează voluntar, tribunalul arbitral poate solicita concursul tribunalului competent.
Prin urmare, arbitrul unic poate dispune măsura în plan arbitral, însă nu are aceeași putere de constrângere ca instanța judecătorească.
| Autoritate | Rol | Limită principală |
|---|---|---|
| Arbitrul unic | Poate dispune măsuri provizorii sau conservatorii în cursul arbitrajului | Nu poate aplica direct mijloace de constrângere împotriva părții care refuză executarea |
| Tribunalul judiciar competent | Poate încuviința măsuri înainte sau în cursul arbitrajului și poate acorda sprijin tribunalului arbitral | Nu soluționează fondul litigiului supus arbitrajului |
| Executorul judecătoresc | Execută măsurile asigurătorii în condițiile legii | Acționează în baza încheierii sau a dispoziției executorii prevăzute de lege |
| Instanța judecătorească sesizată pentru sprijin | Poate dispune măsuri de constrângere sau poate sprijini administrarea probelor | Intervenția trebuie să rămână în limitele atribuției legale de sprijin |
Cererea adresată instanței înaintea arbitrajului
Înainte de constituirea tribunalului arbitral, partea interesată nu poate cere arbitrului unic să dispună o măsură dacă arbitrul nu a fost încă desemnat și nu a acceptat misiunea.
În această situație, cererea se adresează instanței judecătorești competente.
La cerere se anexează convenția arbitrală și, după caz, cererea de arbitrare sau dovada comunicării către cealaltă parte a intenției de a recurge la arbitraj.
Instanța verifică existența legăturii dintre măsura solicitată și litigiul arbitral, fără a soluționa definitiv pretenția principală.
Partea trebuie să explice natura măsurii, bunurile sau drepturile vizate, riscul concret care justifică intervenția urgentă și legătura dintre măsură și creanța sau dreptul pretins.
O cerere generică, întemeiată numai pe existența convenției arbitrale, nu este suficientă.
Dacă cererea este admisă, măsura trebuie adusă la cunoștința tribunalului arbitral, atunci când acesta a fost constituit.
Instanța nu dobândește prin aceasta competența de a soluționa fondul litigiului.
Sechestrul asigurător
Sechestrul asigurător este potrivit în principal atunci când creditorul solicită plata unei sume de bani și există riscul ca bunurile debitorului să nu mai poată fi urmărite la momentul obținerii titlului executoriu.
Creditorul care nu are încă un titlu executoriu trebuie, ca regulă, să dovedească faptul că a introdus cererea principală.
Dacă creanța este constatată în scris și este exigibilă, instanța poate solicita depunerea unei cauțiuni în cuantumul stabilit de aceasta.
Dacă creanța nu este constatată în scris, creditorul trebuie să dovedească introducerea acțiunii și să depună, odată cu cererea de sechestru, o cauțiune de jumătate din valoarea reclamată.
Sechestrul poate fi încuviințat și asupra unei creanțe neexigibile atunci când debitorul a micșorat garanțiile oferite, nu a constituit garanțiile promise sau există pericolul ca acesta să se sustragă de la urmărire ori să își ascundă sau risipească averea.
În aceste situații, creditorul trebuie să îndeplinească și celelalte condiții prevăzute de lege și să depună cauțiunea stabilită de instanță.
Creditorul nu este obligat să individualizeze în cerere fiecare bun asupra căruia solicită instituirea sechestrului asigurător.
Instanța stabilește suma până la care se încuviințează măsura.
Sechestrul asigurător este pus în executare de executorul judecătoresc, fără o nouă autorizare sau încuviințare.
În cazul bunurilor mobile, măsura se aplică fără somație sau înștiințare prealabilă a debitorului.
În cazul bunurilor supuse publicității, sechestrul se înscrie în registrul relevant, inclusiv în cartea funciară sau în Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare, după caz.
Sechestrul nu permite valorificarea imediată a bunurilor.
Valorificarea poate avea loc numai după ce creditorul obține un titlu executoriu.
Poprirea asigurătorie
Poprirea asigurătorie este utilă atunci când bunul patrimonial relevant nu se află în posesia debitorului, ci constă într-o sumă de bani sau într-un alt bun incorporal datorat debitorului de un terț.
Obiectul popririi poate fi reprezentat de sumele datorate de un client, de un partener contractual, de o bancă sau de un alt terț.
Poprirea poate privi și sume care urmează să fie datorate în viitor, dacă acestea rezultă din raporturi juridice existente.
Condițiile de înființare sunt cele aplicabile sechestrului asigurător.
Cererea trebuie să fie legată de o creanță pentru care partea solicită protecție și trebuie să justifice riscul concret pentru recuperarea acesteia.
În cazul popririi bancare, creditorul nu este obligat să individualizeze fiecare terț poprit.
Executarea măsurii și desființarea sau ridicarea ei se realizează potrivit regulilor aplicabile sechestrului asigurător.
Tribunalul arbitral poate dispune o măsură conservatorie care urmărește indisponibilizarea sumelor, dar pentru opozabilitatea și executarea efectivă față de terțul poprit este necesară intervenția mecanismului judiciar și execuțional prevăzut de lege.
Sechestrul judiciar
Sechestrul judiciar trebuie deosebit de sechestrul asigurător.
El nu urmărește în primul rând conservarea generală a patrimoniului debitorului, ci protejarea bunului aflat în litigiu sau a unui bun asupra căruia există un risc concret de sustragere, distrugere ori alterare.
Instanța poate încuviința sechestrul judiciar atunci când există un proces privind proprietatea sau un alt drept real principal, posesia, folosința ori administrarea unui bun comun și măsura este necesară pentru conservarea dreptului.
Sechestrul judiciar poate fi solicitat și înainte de existența unui proces, în situațiile speciale prevăzute de lege.
Dacă măsura este încuviințată înaintea sesizării instanței sau a tribunalului arbitral, partea trebuie să inițieze demersurile necesare în termenul legal. În cazul arbitrajului, aceasta poate presupune inițierea demersurilor pentru constituirea tribunalului arbitral.
Paza bunului se încredințează persoanei desemnate de părți de comun acord sau, în lipsa acordului, unei persoane desemnate de instanță.
Executorul judecătoresc predă bunul administratorului-sechestru pe bază de proces-verbal.
În cazuri urgente, instanța poate numi un administrator provizoriu până la soluționarea cererii de sechestru judiciar.
Măsurile provizorii
Măsurile provizorii nu sunt limitate la indisponibilizarea bunurilor sau a sumelor de bani.
Ele pot urmări păstrarea temporară a unei situații juridice sau faptice, prevenirea unei pagube iminente și greu reparabile ori înlăturarea unei piedici apărute în executarea unei obligații.
În procedura judiciară, ordonanța președințială poate fi utilizată atunci când există aparența dreptului, urgență și necesitatea unei măsuri vremelnice.
Măsura nu poate rezolva fondul litigiului și nu poate fi dispusă dacă executarea ei ar face imposibilă restabilirea situației anterioare.
În arbitraj, arbitrul unic poate dispune măsuri provizorii sau conservatorii în temeiul competenței sale arbitrale, dacă părțile nu au exclus această posibilitate.
Dacă partea vizată nu se conformează voluntar, arbitrul unic trebuie să solicite concursul instanței judecătorești.
Instanța poate fi preferată atunci când măsura trebuie executată imediat față de un terț, când presupune indisponibilizarea conturilor bancare, înscrierea într-un registru public, pătrunderea într-un spațiu, ridicarea unui bun sau orice altă formă de constrângere.
Conservarea probelor
Conservarea probelor are un obiect diferit de conservarea patrimoniului.
Ea urmărește păstrarea unei mărturii, a părerii unui expert, a stării unui bun mobil sau imobil ori obținerea recunoașterii unui înscris, fapt sau drept, atunci când există pericolul ca proba să dispară sau să fie dificil de administrat ulterior.
În cursul arbitrajului, tribunalul arbitral poate dispune administrarea probelor și poate constata anumite împrejurări de fapt.
Totuși, dacă este necesară cooperarea forțată a unei persoane, accesul la un spațiu, efectuarea unei constatări împotriva voinței unei persoane sau aplicarea unei sancțiuni, este necesar sprijinul instanței judecătorești.
Cererea de asigurare a probelor se adresează instanței competente și trebuie să indice proba, faptele care urmează să fie dovedite și motivul pentru care administrarea nu poate fi amânată. În caz de pericol în întârziere, instanța poate admite cererea și fără citarea părților.
Proba asigurată nu devine automat decisivă pentru tribunalul arbitral.
Arbitrul unic va verifica admisibilitatea și concludența sa în cadrul arbitrajului și poate dispune, dacă este posibil și necesar, o nouă administrare a probei.
Constatarea unei stări de fapt poate fi realizată și de executorul judecătoresc, în condițiile legii.
Dacă este necesar concursul părții adverse sau al unei alte persoane și aceasta nu își exprimă acordul, partea interesată poate solicita autorizarea instanței.
Competența tribunalului arbitral în materia probelor
Tribunalul arbitral administrează probele necesare soluționării litigiului, iar fiecare parte are sarcina de a dovedi faptele pe care își întemeiază pretenția sau apărarea.
Arbitrul unic poate dispune conservarea unei probe, poate solicita prezentarea unui document sau poate cere unui martor ori expert să răspundă la întrebări.
Aceste măsuri țin de organizarea și desfășurarea procedurii arbitrale.
Arbitrul unic nu poate transforma însă o dispoziție procedurală într-o măsură de executare silită.
Dacă destinatarul refuză să prezinte documentul, să permită accesul sau să se supună audierii, partea trebuie să solicite instanței măsurile de sprijin prevăzute de lege.
Cauțiunea și răspunderea pentru măsura solicitată
Cauțiunea are rolul de a proteja partea împotriva unei măsuri provizorii sau asigurătorii nejustificate și de a acoperi, în anumite limite, prejudiciul care ar putea fi cauzat prin indisponibilizarea bunurilor sau prin restrângerea temporară a exercitării unui drept.
Instanța poate stabili cauțiunea atunci când încuviințează măsura.
Și arbitrul unic poate condiționa dispunerea unei măsuri provizorii sau conservatorii de depunerea unei cauțiuni adecvate, dacă regulile aplicabile și natura măsurii permit acest lucru.
Nedepunerea cauțiunii în termenul fixat de instanță poate conduce la desființarea de drept a măsurii.
În cazul sechestrului asigurător, măsura poate fi ridicată și dacă debitorul oferă o garanție îndestulătoare sau dacă cererea principală este anulată, respinsă ori perimată definitiv.
Partea care solicită măsura trebuie să evalueze dacă există un risc real și să evite formularea unei cereri disproporționate.
Faptul că măsura este provizorie nu înlătură obligația de a răspunde pentru prejudiciile produse în condițiile legii.
Respectarea contradictorialității
Unele măsuri pot fi dispuse fără citarea prealabilă a părții adverse atunci când întârzierea ar compromite scopul măsurii.
Lipsa citării inițiale nu înseamnă însă eliminarea definitivă a contradictorialității.
Partea vizată trebuie să aibă posibilitatea de a contesta măsura, întinderea sa, cauțiunea, existența riscului și proporționalitatea intervenției. În cazul unei măsuri dispuse de arbitrul unic, cealaltă parte trebuie să fie informată și să poată formula observații în cadrul procedurii arbitrale.
În materia conservării probelor, proba administrată fără citarea părții adverse poate fi analizată ulterior de arbitrul unic sub aspectul admisibilității și concludenței.
Dacă este posibil, tribunalul arbitral poate dispune o nouă administrare contradictorie a probei.
Măsurile în arbitrajul internațional
În arbitrajul internațional cu sediul în România, tribunalul arbitral poate dispune măsuri provizorii sau conservatorii, dacă părțile nu au exclus această competență prin convenția arbitrală.
Dacă partea vizată nu se conformează voluntar, tribunalul arbitral poate cere concursul tribunalului competent, care aplică propria lege. În materia probelor, tribunalul arbitral sau părțile, cu acordul tribunalului arbitral, pot solicita concursul tribunalului de la sediul arbitrajului atunci când administrarea probei necesită sprijinul instanței.
Regula practică este aceeași ca în arbitrajul intern: arbitrul poate dispune sau solicita măsura în plan arbitral, dar instanța este necesară atunci când măsura implică autoritate publică, executare silită, înscriere în registre sau constrângerea unei persoane.
Ce trebuie să conțină cererea de măsură
Cererea trebuie să identifice convenția arbitrală, litigiul sau raportul juridic din care rezultă pretenția și măsura concret solicitată.
Trebuie indicat dacă se solicită sechestru asigurător, poprire asigurătorie, sechestru judiciar, măsură provizorie sau conservarea unei probe.
Partea trebuie să arate aparența dreptului, urgența, riscul concret și legătura de proporționalitate dintre risc și măsura solicitată.
Pentru măsurile asigurătorii trebuie prezentate datele privind creanța, exigibilitatea, existența înscrisurilor și, după caz, cauțiunea.
Pentru conservarea probelor trebuie indicată proba amenințată, împrejurarea care justifică urgența și motivul pentru care proba nu poate fi administrată în condiții obișnuite la termenul stabilit în arbitraj.
O cerere bine delimitată facilitează alegerea autorității competente și reduce riscul ca o măsură adresată arbitrului unic să fie confundată cu o cerere de executare silită rezervată instanței și executorului judecătoresc.
Clauză orientativă privind măsurile provizorii și asigurătorii
|
Părțile convin că arbitrul unic poate dispune, la cererea unei părți și dacă apreciază că sunt îndeplinite condițiile aplicabile, măsuri provizorii sau conservatorii în legătură cu obiectul litigiului. Dispunerea unei măsuri de către arbitrul unic nu împiedică o parte să solicite instanței judecătorești competente măsuri asigurătorii, măsuri provizorii, conservarea unei probe sau sprijin pentru executarea măsurii arbitrale. Partea care solicită o măsură va indica dreptul sau creanța protejată, riscul concret, urgența, durata solicitată, obiectul măsurii și, dacă este cazul, cuantumul cauțiunii. Măsurile care presupun constrângerea unei persoane, executarea silită, indisponibilizarea conturilor sau a bunurilor față de terți, efectuarea unor înscrieri în registre publice ori administrarea forțată a unei probe vor fi executate cu sprijinul instanței judecătorești competente. Tribunalul arbitral va asigura celeilalte părți posibilitatea de a formula observații cu privire la măsură, cu excepția situațiilor în care întârzierea ar compromite scopul acesteia. Partea care a solicitat măsura va informa tribunalul arbitral cu privire la orice măsură dispusă de instanța judecătorească în legătură cu același litigiu. |
Concluzie
Într-un litigiu supus arbitrajului, sechestrul, poprirea și măsurile provizorii nu sunt rezervate în mod absolut unei singure autorități.
Tribunalul arbitral poate dispune măsuri provizorii sau conservatorii în limitele convenției arbitrale și ale legii, iar instanța judecătorească poate încuviința asemenea măsuri înainte sau în cursul arbitrajului.
Diferența esențială privește executarea.
Arbitrul unic poate ordona măsura în cadrul arbitrajului, dar nu poate constrânge direct partea sau terțul care refuză executarea.
Pentru executare, indisponibilizarea efectivă a bunurilor sau conturilor, înscrierea măsurii în registre și obținerea concursului obligatoriu al unei persoane este necesară intervenția instanței și, după caz, a executorului judecătoresc.
Sechestrul asigurător protejează posibilitatea executării viitoare a unei creanțe bănești, poprirea asigurătorie indisponibilizează creanțe sau bunuri incorporale datorate debitorului, iar sechestrul judiciar conservă bunul litigios sau un bun amenințat de sustragere ori deteriorare.
Conservarea probelor urmărește un alt obiectiv: prevenirea dispariției sau degradării unei probe.
Tribunalul arbitral poate administra proba în cadrul procedurii, însă instanța este necesară atunci când sunt implicate constrângerea, accesul forțat, constatarea împotriva voinței unei persoane sau alte prerogative de autoritate publică.
În orice variantă, măsura trebuie să fie urgentă, necesară și proporțională, iar partea adversă trebuie să aibă o posibilitate efectivă de contestare, chiar dacă, în cazuri excepționale, măsura este dispusă inițial fără citare.