Confidențialitatea în arbitraj

Confidențialitatea este una dintre caracteristicile asociate în mod tradițional arbitrajului, în special în litigiile comerciale și în arbitrajul ad-hoc.

Ea permite părților să evite expunerea publică a contractelor, probelor, informațiilor tehnice și strategiei procesuale.

Confidențialitatea nu trebuie însă confundată cu caracterul privat al arbitrajului.

Caracterul privat înseamnă că publicul nu participă, ca regulă, la dezbaterile arbitrale.

Confidențialitatea privește obligația de a nu divulga către terți informații, documente sau date obținute în legătură cu procedura.

În dreptul român, Codul de procedură civilă consacră expres răspunderea arbitrilor pentru nerespectarea caracterului confidențial al arbitrajului.

Reglementarea nu trebuie interpretată însă ca instituind automat o obligație identică și nelimitată pentru toate persoanele implicate în procedură.

Întinderea obligației trebuie analizată prin raportare la convenția arbitrală, regulile procedurale alese de părți, natura informațiilor și obligațiile legale aplicabile.

Caracterul privat și confidențialitatea procedurii

Arbitrajul este o jurisdicție alternativă cu caracter privat.

Spre deosebire de judecata statală, procedura arbitrală nu este, ca regulă, deschisă publicului larg, iar accesul la dosar și la dezbateri este limitat la părți, reprezentanții acestora, tribunalul arbitral și persoanele a căror participare este necesară.

Această limitare a accesului nu înseamnă că orice informație referitoare la arbitraj este secretă în orice împrejurare.

O parte poate fi obligată să divulge existența litigiului sau anumite documente atunci când divulgarea este necesară pentru exercitarea unui drept, pentru executarea hotărârii, pentru respectarea unei obligații legale ori pentru raportarea către un auditor, finanțator, asigurător sau autoritate competentă.

În consecință, caracterul privat protejează accesul la procedură, iar confidențialitatea limitează folosirea sau divulgarea informațiilor obținute în cadrul acesteia.

Cele două concepte se completează, dar nu se suprapun.

Obligația legală a arbitrilor

Arbitrii răspund pentru prejudiciul cauzat dacă, fără autorizarea părților, publică sau divulgă date de care au luat cunoștință în calitate de arbitri.

Obligația este relevantă atât pentru arbitrul unic, cât și pentru membrii unui tribunal arbitral colegial.

Obligația de confidențialitate începe cel puțin din momentul în care arbitrul acceptă însărcinarea și are acces la informațiile procedurii.

Ea continuă și după finalizarea arbitrajului, deoarece informațiile obținute în exercitarea funcției nu devin publice numai prin încetarea mandatului.

În cazul arbitrului unic, riscul de circulație necontrolată a informațiilor poate fi mai redus din punct de vedere organizatoric, dar responsabilitatea individuală este mai concentrată.

Arbitrul unic trebuie să protejeze dosarul, comunicările, proiectele de hotărâre, declarațiile martorilor, rapoartele de expertiză și orice informații primite în cadrul procedurii.

Autorizarea părților trebuie să fie cât mai clară.

O autorizare generală pentru utilizarea unor materiale în scopuri de cercetare, formare profesională sau publicare poate fi insuficientă dacă nu precizează categoria documentelor, forma publicării, măsurile de anonimizare și destinatarii.

Cine este ținut de confidențialitate

Codul de procedură civilă reglementează expres răspunderea arbitrilor, însă o procedură arbitrală implică și alte persoane: avocați, consilieri juridici, experți, martori, traducători, asistenți tehnici și furnizori de servicii informatice.

Față de aceste persoane, obligația de confidențialitate poate rezulta din contract, din mandat, din natura profesională a activității, din instrucțiunile tribunalului arbitral sau din regulile procedurale adoptate de părți.

Pentru experți, traducători și furnizori tehnici este utilă o obligație expresă, care să acopere documentele, copiile, fișierele temporare, înregistrările, parolele și informațiile accesate incidental.

Părțile nu trebuie să presupună că simpla existență a arbitrajului le interzice orice comunicare.

În lipsa unei clauze contractuale clare, obligația părților trebuie delimitată prin raportare la buna-credință, la protecția secretelor comerciale, la drepturile terților și la obligațiile legale de raportare sau divulgare.

Ce informații sunt protejate

Confidențialitatea poate acoperi

• existența arbitrajului,
• identitatea părților,
• cererea de arbitrare,
• întâmpinarea,
• cererea reconvențională,
• înscrisurile,
• declarațiile martorilor,
• rapoartele de expertiză,
• transcrierile,
• înregistrările,
• încheierile,
• măsurile provizorii,
• corespondența procedurală,
• proiectele de hotărâre
  și
• hotărârea arbitrală.

Protecția nu are aceeași intensitate pentru toate aceste materiale.

În mod obișnuit, documentele depuse ca probe și comunicările dintre participanți prezintă un risc mai ridicat de divulgare decât simpla mențiune că există un litigiu.

Hotărârea arbitrală poate avea un regim distinct.

Ea este actul final al procedurii și poate fi necesară pentru executare, recunoaștere, contabilitate, raportare corporativă sau formularea unor apărări într-o procedură conexă.

Acest fapt nu elimină confidențialitatea, dar explică de ce divulgarea sa poate fi justificată în anumite situații.

Informațiile despre o societate, formulele tehnice, strategiile comerciale și condițiile contractuale nu sunt, prin ele însele, date cu caracter personal.

Ele pot reprezenta însă informații confidențiale, secrete comerciale sau informații protejate prin contract.

Regimul datelor cu caracter personal trebuie analizat separat.

Excepții de la confidențialitate

Confidențialitatea arbitrajului nu este absolută.

Prima categorie de excepții este reprezentată de divulgările impuse de lege sau de o autoritate competentă.
O parte poate fi obligată să comunice informații instanței, executorului judecătoresc, autorității fiscale, autorității de supraveghere, auditorului sau altui organism competent.

A doua categorie privește exercitarea sau apărarea unui drept.
Informații dintr-un arbitraj pot fi necesare pentru formularea unei acțiuni în anulare, pentru executarea hotărârii, pentru contestarea executării sau pentru apărarea într-un alt litigiu.
Divulgarea trebuie limitată la ceea ce este necesar pentru scopul procedural urmărit.

A treia categorie privește obligațiile corporative și financiare.
O societate poate trebui să informeze organele sale de conducere, acționarii, auditorii, finanțatorii sau asigurătorii atunci când litigiul are un impact financiar ori operațional relevant.

A patra categorie privește interesul public.
Într-un litigiu care implică fonduri publice, servicii publice, riscuri pentru consumatori, siguranță, mediu sau alte interese generale, așteptarea părților privind păstrarea secretului poate fi limitată de obligațiile de transparență și de necesitatea protejării interesului public.

Existența unei excepții nu autorizează divulgarea integrală și necontrolată a dosarului.

Partea trebuie să comunice numai documentele și informațiile relevante, către destinatarii necesari și, atunci când este posibil, într-o formă redactată sau anonimizată.

Confidențialitatea în raport cu instanța de sprijin

Sesizarea instanței pentru sprijin procedural nu reprezintă, prin ea însăși, o încălcare a confidențialității și nici o renunțare la arbitraj.

Instanța poate interveni pentru înlăturarea piedicilor din organizarea sau desfășurarea arbitrajului, pentru administrarea probelor ori pentru executarea unor măsuri provizorii sau conservatorii.

În asemenea situații, transmiterea documentelor către instanță este justificată de exercitarea unei atribuții judiciare.

Totuși, partea și tribunalul arbitral trebuie să limiteze comunicarea la materialele necesare soluționării cererii de sprijin.

De exemplu, pentru obținerea unei probe de la o autoritate publică nu este necesară transmiterea întregului dosar arbitral dacă sunt suficiente cererea de sprijin, convenția arbitrală, încheierea relevantă și explicația privind utilitatea documentului solicitat.

O problemă distinctă apare în cazul acțiunii în anulare.

Hotărârea arbitrală este supusă controlului curții de apel, iar instanța poate analiza motive privind existența și valabilitatea convenției arbitrale, constituirea tribunalului arbitral, citarea, limitele investirii sau încălcarea ordinii publice.

În această fază, confidențialitatea arbitrajului trebuie conciliată cu dreptul instanței de a efectua controlul prevăzut de lege.

Divulgarea către instanță este, prin urmare, o divulgare legală și finalizată, însă nu transformă automat toate informațiile din arbitraj în informații publice.

Scopul comunicării este determinat de procedura judiciară în care documentele sunt depuse.

Publicarea hotărârii arbitrale

Codul de procedură civilă nu instituie o obligație generală de publicare a hotărârilor arbitrale.

Dimpotrivă, publicarea sau divulgarea de către arbitri a datelor cunoscute în exercitarea funcției este legată de autorizarea părților.

Publicarea unei hotărâri integrale, cu numele părților, adresele, reprezentanții și circumstanțele concrete ale litigiului, poate contraveni confidențialității dacă nu există acordul necesar sau un temei juridic distinct.

Publicarea unei hotărâri anonimizate reduce riscul de identificare, dar nu este echivalentă în toate cazurile cu eliminarea completă a informațiilor confidențiale.

Părțile pot fi identificate indirect prin sectorul de activitate, valoarea pretențiilor, cronologia faptelor, descrierea tehnică, numele martorilor sau referințele la contracte.

Anonimizarea trebuie să fie efectivă, nu doar formală.

În funcție de cauză, pot fi eliminate sau generalizate numele persoanelor fizice, adresele, datele de identificare, semnăturile, numerele de contract, conturile bancare, datele medicale, informațiile despre salariați, secretele comerciale și orice alte elemente care permit identificarea directă sau indirectă.

Înaintea publicării, trebuie verificat dacă hotărârea conține informații referitoare la terți care nu au consimțit la publicare.

Acceptul părților nu acoperă automat drepturile persoanelor fizice, secretele aparținând terților sau obligațiile de confidențialitate asumate față de alte persoane.

Forma prudentă de publicare este o versiune redactată, însoțită de reguli interne privind verificarea anonimizării, aprobarea finală, păstrarea versiunii integrale și interdicția reidentificării părților.

Protecția datelor cu caracter personal în arbitraj

Dosarul arbitral poate conține numeroase date cu caracter personal: nume, adrese, date de contact, semnături, identificatori, informații despre reprezentanți, salariați, martori, experți și persoane menționate în înscrisuri.

Pot apărea și categorii speciale de date, de exemplu date medicale, date privind apartenența sindicală sau informații referitoare la condamnări și fapte penale.

Prelucrarea acestor date trebuie organizată în raport cu scopul concret al arbitrajului.

Nu toate informațiile aflate într-un document sunt necesare pentru soluționarea litigiului și nu toate persoanele care participă la procedură trebuie să aibă acces la întregul dosar.

În practică, protecția datelor presupune stabilirea scopului prelucrării, limitarea accesului, transmiterea securizată a documentelor, păstrarea unei evidențe a destinatarilor, stabilirea perioadelor de stocare și ștergerea sau returnarea copiilor atunci când nu mai sunt necesare, cu respectarea obligațiilor de păstrare și a necesității de a exercita sau apăra drepturi.

Regulamentul general privind protecția datelor trebuie analizat cu atenție în context arbitral.

Există opinii doctrinare care discută dacă activitatea jurisdicțională arbitrală intră integral în domeniul de aplicare al GDPR sau dacă anumite dispoziții trebuie aplicate prin raportare la caracterul privat al arbitrajului.

Din perspectivă practică, această dezbatere nu justifică ignorarea principiilor de protecție a datelor.

Cel puțin, părțile și tribunalul arbitral trebuie să adopte măsuri tehnice și organizatorice rezonabile, să informeze participanții cu privire la prelucrare, să limiteze accesul și să evite includerea în hotărârea publicată a unor date care nu sunt necesare pentru înțelegerea soluției.

Dreptul la ștergerea datelor nu poate fi analizat izolat.

Păstrarea anumitor date poate fi necesară pentru constatarea, exercitarea sau apărarea unui drept în cadrul arbitrajului, al acțiunii în anulare ori al executării. În aceeași măsură, solicitarea unei persoane de a elimina datele nu poate conduce automat la ștergerea unor înscrisuri indispensabile soluționării litigiului.

Transmiterea electronică și securitatea dosarului

Transmiterea electronică a actelor poate fi utilizată în arbitraj, dar trebuie organizată astfel încât să protejeze confidențialitatea și integritatea documentelor.

Comunicarea printr-o adresă de e-mail greșită, folosirea unor linkuri publice sau transmiterea unor fișiere fără controlul accesului poate produce o divulgare neautorizată.

În cazul audierilor online, protecția trebuie să acopere platforma utilizată, accesul participanților, înregistrarea, stocarea și distribuirea fișierelor.

Tribunalul arbitral trebuie să stabilească cine poate participa, dacă audierea poate fi înregistrată, unde se păstrează înregistrarea și în ce condiții poate fi consultată.

Martorii și experții trebuie informați că nu pot transmite altor persoane conținutul audierii sau documentele primite.

În cazul martorilor audiați de la distanță, trebuie verificat dacă în încăpere se află persoane care nu au fost autorizate să participe.

Clauză privind confidențialitatea

Concluzie

Confidențialitatea în arbitraj este o protecție importantă, dar nu una absolută.

Codul de procedură civilă reglementează expres răspunderea arbitrilor pentru publicarea sau divulgarea neautorizată a datelor cunoscute în exercitarea funcției, în timp ce obligațiile celorlalți participanți trebuie configurate prin convenție, reguli procedurale, contracte și normele legale aplicabile.

Confidențialitatea nu împiedică sesizarea instanței de sprijin, formularea acțiunii în anulare, executarea hotărârii sau divulgarea necesară pentru respectarea unei obligații legale.

În aceste situații, comunicarea trebuie să fie limitată la scopul procedural sau legal care o justifică.

Publicarea unei hotărâri anonimizate este posibilă numai dacă anonimizarea este reală și dacă sunt protejate și informațiile confidențiale care nu reprezintă date cu caracter personal.

Eliminarea numelui nu este suficientă atunci când circumstanțele cauzei permit reidentificarea părților sau a terților.

Protecția datelor cu caracter personal trebuie analizată distinct de secretul comercial și de confidențialitatea contractuală.

Chiar dacă există dezbateri privind aplicarea integrală a GDPR activității arbitrale, o procedură responsabilă presupune minimizarea datelor, controlul accesului, securizarea comunicărilor și păstrarea numai a informațiilor necesare.