Clauze opționale și asimetrice

O clauză arbitrală opțională permite uneia sau ambelor părți să aleagă, după apariția litigiului, între arbitraj și instanța judecătorească.

O clauză asimetrică acordă aceste drepturi în mod diferit, de exemplu unei singure părți sau pentru categorii diferite de litigii.

Aceste clauze pot răspunde unor nevoi comerciale legitime, în special în contracte de finanțare, distribuție, furnizare sau tranzacții internaționale.

Ele generează însă un risc mai mare de litigiu preliminar decât o clauză arbitrală exclusivă, deoarece trebuie stabilite cu precizie titularul opțiunii, momentul exercitării, modalitatea de notificare și efectul alegerii asupra celeilalte jurisdicții.

O clauză care menționează pur și simplu că litigiile pot fi soluționate „prin arbitraj sau de instanțele competente” nu stabilește, în mod suficient, dacă există o obligație de a arbitra, cine are dreptul de alegere și dacă opțiunea produce efecte printr-o notificare unilaterală sau numai printr-un acord ulterior.

Distincția dintre clauza exclusivă, opțională și asimetrică

Cine exercită opțiunea

Clauza trebuie să indice expres titularul opțiunii. Formula poate atribui opțiunea ambelor părți, numai creditorului, numai furnizorului, numai finanțatorului sau părții care inițiază procedura. În contractele cu poziții economice dezechilibrate, opțiunea unilaterală trebuie justificată prin structura tranzacției și redactată astfel încât să nu creeze o incertitudine cu privire la forum.

Într-o clauză bilaterală, este recomandabil să se precizeze dacă prima parte care transmite o notificare validă dobândește prioritate sau dacă alegerea este valabilă numai dacă cealaltă parte acceptă forumul. Aceste două mecanisme produc efecte diferite.

Dacă alegerea devine definitivă prin simpla notificare, partea care primește notificarea trebuie să fie obligată să urmeze forumul ales, fără să fie necesar un acord ulterior. Dacă alegerea presupune acceptarea celeilalte părți, clauza nu reprezintă o convenție arbitrală completă pentru litigiile viitoare, ci mai curând o obligație de a negocia în vederea alegerii forumului.

Momentul exercitării opțiunii

Momentul opțiunii trebuie legat de un eveniment identificabil. Cel mai sigur reper este apariția unui litigiu și transmiterea unei notificări scrise de către partea care dorește să aleagă forumul.

Clauza poate stabili că opțiunea trebuie exercitată în termen de [15] sau [30] de zile de la primirea notificării privind litigiul. În lipsa unui termen, poate apărea o dispută privind existența unei renunțări tacite, a unei alegeri implicite sau a exercitării tardive a opțiunii.

Trebuie stabilit și dacă opțiunea poate fi exercitată înainte de apariția litigiului. În practică, este mai clar ca alegerea să fie făcută după apariția litigiului, dar înainte de sesizarea forumului. Dacă partea sesizează instanța sau tribunalul arbitral fără să menționeze explicit că își exercită opțiunea, cealaltă parte poate contesta efectul procedural al actului.

Clauza trebuie să precizeze că opțiunea se exercită o singură dată pentru litigiul respectiv și că alegerea unui forum exclude sesizarea celuilalt forum pentru același obiect și aceeași cauză.

Efectul definitiv al opțiunii

Efectul definitiv trebuie formulat expres. O variantă funcțională este aceea potrivit căreia opțiunea produce efecte la data primirii notificării și devine irevocabilă pentru litigiul individualizat. În acest caz, sesizarea ulterioară a celuilalt forum poate fi contestată prin invocarea convenției arbitrale, a efectului alegerii sau a regulilor privind litispendența.

Clauza trebuie să evite formularea potrivit căreia partea „poate sesiza oricând arbitrajul sau instanțele”. O asemenea formulare lasă neclar dacă părțile au convenit o opțiune efectivă sau numai posibilitatea de a încheia ulterior un acord.

În dreptul român, încheierea unei convenții arbitrale exclude, pentru litigiul care face obiectul ei, competența instanțelor judecătorești. Instanța sesizată trebuie să verifice efectul convenției dacă partea interesată invocă excepția de arbitraj în termenul procesual relevant. Excepția nu poate fi utilizată pentru a transforma o clauză neclară sau inoperantă într-o convenție arbitrală completă.

Potrivit practicii Înaltei Curți de Casație și Justiție, o clauză compromisorie alternativă, chiar deficitară, nu este automat nulă și poate fi interpretată potrivit regulilor generale de interpretare a contractelor. Într-o cauză concretă, conduita pârâtului și lipsa opoziției față de procedura arbitrală au fost apreciate ca elemente ale achiesării la soluționarea litigiului prin arbitraj.

Practica nu este însă lipsită de riscuri. Curtea de Apel Timișoara a considerat, într-o altă cauză, că o clauză care stabilea o competență alternativă și neechivocă între arbitraj și instanțele judecătorești era nulă și inoperantă în lipsa unei acceptări clare a arbitrajului de către partea chemată în procedură. Această divergență confirmă necesitatea redactării unei opțiuni exprese și a unei reguli privind efectul definitiv al exercitării sale.

Model de clauză opțională bilaterală în limba română

Orice litigiu care decurge din prezentul contract sau se află în legătură cu acesta, inclusiv orice litigiu privind încheierea, existența, validitatea, interpretarea, executarea, neexecutarea, executarea necorespunzătoare, încetarea, rezoluțiunea, rezilierea sau nulitatea contractului, poate fi soluționat, la alegerea oricăreia dintre părți, fie de instanțele judecătorești competente, fie prin arbitraj instituționalizat. Partea care dorește recurgerea la arbitraj va exercita opțiunea printr-o notificare scrisă transmisă celeilalte părți înainte de sesizarea instanței judecătorești sau a tribunalului arbitral. Notificarea va identifica litigiul, pretențiile formulate și forumul ales. Opțiunea exercitată în mod valabil prin notificare produce efecte la data primirii notificării și devine irevocabilă pentru litigiul respectiv. Alegerea arbitrajului exclude sesizarea instanțelor judecătorești cu privire la fondul aceluiași litigiu, iar alegerea instanțelor judecătorești exclude inițierea unei proceduri arbitrale cu privire la același litigiu. Dacă partea care primește notificarea nu contestă forumul ales în termen de [10] zile de la primirea notificării, se consideră că nu formulează obiecții cu privire la modalitatea de exercitare a opțiunii, fără ca lipsa obiecțiilor să extindă obiectul convenției arbitrale. În cazul alegerii arbitrajului, arbitrajul va fi organizat și administrat de [denumirea exactă a instituției], potrivit [denumirea exactă a regulamentului] în vigoare la data sesizării instituției. Sediul arbitrajului va fi în [localitatea, țara], iar limba procedurii va fi [limba].

Model de clauză opțională bilaterală în limba engleză

Any dispute arising out of or in connection with this Agreement, including any dispute concerning its conclusion, existence, validity, interpretation, performance, non-performance, defective performance, termination, resolution or nullity, may be finally settled, at the option of either party, either by the competent courts or by institutional arbitration. The party wishing to refer the dispute to arbitration shall exercise its option by written notice served on the other party before commencing proceedings before a court or an arbitral tribunal. The notice shall identify the dispute, the claims asserted and the forum selected. A validly exercised option shall take effect upon receipt of the notice and shall become irrevocable in respect of the relevant dispute. The choice of arbitration shall exclude proceedings before the courts concerning the merits of the same dispute, and the choice of court proceedings shall exclude the commencement of arbitration concerning the same dispute. If the receiving party does not challenge the selected forum within [10] days from receipt of the notice, it shall be deemed not to have objected to the manner in which the option was exercised, without the absence of an objection extending the scope of the arbitration agreement. If arbitration is selected, the arbitration shall be organised and administered by [exact name of the institution] in accordance with [exact name of the rules] in force on the date on which the institution is seised of the dispute. The seat of the arbitration shall be [city, country], and the language of the proceedings shall be [language].

Model de clauză cu opțiune unilaterală în favoarea unei părți

O clauză unilaterală trebuie să arate dacă partea favorizată poate alege între arbitraj și instanță, în timp ce cealaltă parte este obligată să urmeze forumul ales. Pentru a reduce riscul de incertitudine, alegerea trebuie să fie legată de o notificare și să producă un efect definitiv.

Orice litigiu care decurge din prezentul contract sau se află în legătură cu acesta va fi soluționat, la alegerea exclusivă a [denumirea părții favorizate], fie de instanțele judecătorești competente, fie prin arbitraj instituționalizat. [Den umirea părții favorizate] își poate exercita opțiunea prin notificare scrisă transmisă [denumirea celeilalte părți] după apariția litigiului și înainte de sesizarea unui forum pentru soluționarea fondului acestuia. Notificarea va indica în mod expres alegerea arbitrajului sau a instanțelor judecătorești și va descrie litigiul la care se referă. Exercitarea opțiunii prin notificare primită de cealaltă parte este definitivă și irevocabilă pentru litigiul indicat. [Denumirea celeilalte părți] acceptă să se supună forumului ales și nu va iniția sau continua proceduri în fața celuilalt forum pentru același litigiu, cu excepția măsurilor provizorii, conservatorii, de sprijin al arbitrajului sau de executare, în măsura permisă de lege. În cazul alegerii arbitrajului, arbitrajul va fi organizat și administrat de [denumirea exactă a instituției], potrivit [denumirea exactă a regulamentului]. Tribunalul arbitral va fi compus din [un arbitru unic / trei arbitri], iar sediul arbitrajului va fi în [localitatea, țara].

În modelul unilateral, partea favorizată trebuie identificată fără echivoc. Formula „partea prejudiciată” poate fi insuficientă dacă părțile pot avea opinii diferite cu privire la existența prejudiciului. Este mai sigură identificarea unei categorii determinate, precum finanțatorul, creditorul, furnizorul sau beneficiarul.

Model de clauză asimetrică în favoarea finanțatorului sau creditorului

Any dispute arising out of or in connection with this Agreement, including any dispute concerning the existence, validity, interpretation, performance, non-performance, termination or enforcement of this Agreement, may be brought by the Lender before the competent courts or referred by the Lender to arbitration administered by [exact name of the arbitral institution] in accordance with [exact name of the arbitration rules]. The Borrower shall bring any dispute arising out of or in connection with this Agreement exclusively before the courts of [city, country] / exclusively before the arbitral tribunal administered by [exact name of the arbitral institution], as applicable. The Lender shall exercise its choice by written notice served on the Borrower before commencing proceedings on the merits. Once exercised, the choice shall be final and binding in respect of the relevant dispute and shall exclude proceedings before the alternative forum concerning the same dispute. The seat of the arbitration shall be [city, country]. The language of the proceedings shall be [English / Romanian].

Acest tip de clauză este frecvent asociat unor contracte în care una dintre părți are o poziție de finanțare sau de creditare. Ea trebuie verificată prin raportare la legea aplicabilă contractului, la legea sediului arbitrajului, la regulile privind protecția consumatorilor și la eventualele norme imperative privind contractele de credit sau garanțiile.

Model de clauză asimetrică limitată pe categorii de litigii

Litigiile privind plata prețului, dobânzile, comisioanele, penalitățile și executarea garanțiilor vor fi soluționate, la alegerea [denumirea părții], fie prin arbitraj instituționalizat administrat de [denumirea exactă a instituției], potrivit [denumirea exactă a regulamentului], fie de instanțele judecătorești competente. Litigiile privind furnizarea, calitatea, conformitatea, recepția și remedierea bunurilor sau serviciilor vor fi soluționate exclusiv prin arbitraj instituționalizat administrat de [denumirea exactă a instituției], potrivit [denumirea exactă a regulamentului]. Litigiile privind anularea, rezoluțiunea, rezilierea sau nulitatea prezentului contract vor fi soluționate de același forum competent să soluționeze pretenția principală, dacă aceste litigii sunt arbitrabile potrivit legii aplicabile. În cazul în care [denumirea părții] alege arbitrajul pentru o categorie de litigii pentru care clauza permite alegerea între arbitraj și instanță, alegerea va fi exercitată prin notificare scrisă înainte de sesizarea forumului și va deveni definitivă pentru litigiul identificat în notificare.

O clauză pe categorii trebuie să utilizeze criterii obiective. Formulările „litigiile importante” sau „litigiile care justifică arbitrajul” permit dispute asupra încadrării și nu oferă suficientă previzibilitate. Este preferabilă raportarea la obiectul juridic al pretenției, la tipul obligației sau la documentul contractual relevant.

Arbitrajul și măsurile provizorii

Rezervarea competenței instanțelor pentru măsuri provizorii, conservatorii, de sprijin al constituirii tribunalului arbitral sau de executare nu reprezintă, prin ea însăși, o clauză opțională privind fondul litigiului.

Clauza trebuie să distingă între forumul competent să soluționeze fondul și autoritatea competentă să dispună măsuri temporare sau să sprijine procedura arbitrală. În lipsa acestei distincții, referirea la instanțe poate fi interpretată ca o alegere alternativă pentru întregul litigiu.

Orice litigiu privind fondul raporturilor dintre părți va fi soluționat definitiv prin arbitraj instituționalizat administrat de [denumirea exactă a instituției], potrivit [denumirea exactă a regulamentului]. Fără a limita competența tribunalului arbitral asupra fondului litigiului, oricare dintre părți poate solicita instanțelor judecătorești competente măsuri provizorii sau conservatorii, măsuri necesare constituirii tribunalului arbitral, măsuri de sprijin al administrării probelor și măsuri privind recunoașterea sau executarea hotărârii arbitrale, în măsura permisă de lege. Sesizarea instanței pentru una dintre măsurile prevăzute în prezentul articol nu reprezintă o renunțare la convenția arbitrală și nu conferă instanței competența de a soluționa fondul litigiului.

Riscul de invalidare în jurisdicții străine

Validitatea și efectele unei clauze opționale sau asimetrice nu sunt evaluate uniform în toate jurisdicțiile. Unele instanțe pun accent pe intenția comercială și pe posibilitatea de a determina forumul prin notificare. Alte instanțe verifică mai strict dacă obligația de a arbitra este certă, dacă există reciprocitate procedurală și dacă partea care nu are opțiunea a consimțit efectiv la arbitraj.

În litigiile internaționale, trebuie analizate separat legea aplicabilă contractului, legea aplicabilă convenției arbitrale și legea sediului arbitrajului. O clauză poate fi considerată eficientă potrivit legii române, dar poate întâmpina dificultăți la sediul arbitrajului sau în statul în care se solicită recunoașterea și executarea hotărârii.

Un risc distinct apare atunci când clauza atribuie unei părți o opțiune nelimitată în timp sau permite schimbarea forumului după inițierea procedurii. Instanța străină poate considera că asemenea mecanism nu oferă suficientă certitudine ori că afectează dreptul celeilalte părți de a-și pregăti apărarea.

Un alt risc privește clauzele care permit sesizarea instanțelor dintr-un stat și a arbitrajului din alt stat, fără să stabilească ordinea și efectul alegerii. Diferențele dintre sediu, locul audierilor și instanța competentă pentru măsuri de sprijin trebuie clarificate expres.

În anumite jurisdicții, clauzele asimetrice sunt analizate și prin prisma caracterului abuziv, a bunei-credințe, a egalității armelor, a protecției consumatorilor sau a caracterului rezonabil al procedurii. Aceste riscuri sunt mai ridicate atunci când opțiunea aparține unei părți care a redactat contractul standard sau are o poziție economică dominantă.

Clauza trebuie verificată și prin prisma Convenției de la New York din 1958 și a legii statului în care se solicită executarea. Convenția nu elimină analiza condițiilor de validitate, a capacității, a consimțământului, a arbitrabilității și a ordinii publice din statul solicitat.

Riscuri specifice clauzelor asimetrice

Clauze opționale în contractele cu consumatori

Un model utilizat într-un contract între profesioniști nu trebuie preluat automat într-un contract cu un consumator. Opțiunea unilaterală a profesionistului poate fi analizată prin prisma normelor imperative privind clauzele abuzive, accesul consumatorului la justiție și costurile procedurii.

Riscul este mai ridicat atunci când profesionistul poate alege un arbitraj costisitor sau îndepărtat, în timp ce consumatorul nu are un drept echivalent și nu primește o informare clară asupra efectelor clauzei. Faptul că legea română admite, în principiu, convenția arbitrală nu înlătură verificarea normelor speciale de protecție a consumatorilor.

Clauze opționale în contractele cu autorități publice

În contractele în care una dintre părți este statul sau o autoritate publică, alegerea între arbitraj și instanță trebuie verificată prin raportare la autorizarea legală, la legislația specială și la competența obligatorie a instanțelor de contencios administrativ.

Statul și autoritățile publice pot încheia convenții arbitrale numai dacă sunt autorizate prin lege sau printr-o convenție internațională aplicabilă. O clauză care acordă unei autorități publice libertatea de a alege unilateral între arbitraj și instanță nu trebuie utilizată înainte de verificarea temeiului legal al opțiunii și a arbitrabilității litigiului concret.

În contractele de achiziție publică și în contractele de infrastructură, clauza trebuie corelată cu eventualele mecanisme obligatorii de contestare, adjudecare sau soluționare prealabilă a disputelor. Alegerea arbitrajului nu poate înlătura competența legală atribuită exclusiv unei instanțe sau unui organism public.

Checklist pentru redactarea unei clauze opționale

Erori de redactare

Este riscantă formularea „litigiile vor fi soluționate prin arbitraj sau de instanțele competente” fără identificarea titularului opțiunii. Nu rezultă dacă arbitrajul este obligatoriu, dacă instanța este forum alternativ și dacă una dintre părți poate alege unilateral.

Este riscantă și formula „partea interesată poate alege forumul”, deoarece nu definește partea interesată. Într-un litigiu, ambele părți se pot considera interesate, iar alegerea forumului poate deveni obiectul unei dispute preliminare.

Nu este recomandabil ca aceeași clauză să prevadă arbitrajul administrat de o instituție și competența instanțelor dintr-un alt stat fără să delimiteze fondul, măsurile provizorii și executarea hotărârii.

O altă eroare este permiterea schimbării forumului după depunerea cererii de arbitrare sau a cererii de chemare în judecată. Schimbarea poate genera costuri, prescripție, litispendență și obiecții privind abuzul procedural.

În contractele internaționale, este insuficientă precizarea că litigiile vor fi soluționate „în arbitraj internațional”. Trebuie indicat dacă arbitrajul este ad-hoc sau instituționalizat, instituția sau regulile aplicabile, sediul, limba și legea care guvernează contractul și convenția arbitrală.

Concluzie

Clauzele opționale și asimetrice pot fi valide și utile, dar numai dacă mecanismul de alegere este complet. Trebuie să rezulte cu certitudine cine exercită opțiunea, când o poate exercita, prin ce act, în ce termen și dacă alegerea devine definitivă.

În dreptul român, o clauză alternativă nu este automat nulă. Ea poate fi interpretată prin raportare la voința comună a părților, la întregul contract și la conduita procesuală. Totuși, practica judiciară arată că formulările neechivoce, care nu stabilesc forumul sau condițiile exercitării opțiunii, pot fi considerate nule, inoperante sau insuficiente pentru excluderea competenței instanțelor.

Într-un contract internațional, validitatea nu trebuie evaluată numai potrivit legii române. Trebuie verificate legea convenției arbitrale, legea sediului arbitrajului, normele statului în care se solicită executarea și eventualele reguli speciale privind consumatorii, finanțarea, insolvența, achizițiile publice sau drepturile indisponibile.

Din punct de vedere al siguranței juridice, clauza arbitrală exclusivă rămâne de regulă mai previzibilă. Dacă părțile aleg totuși o clauză opțională sau asimetrică, aceasta trebuie redactată ca un mecanism procedural complet, nu ca o simplă menționare alternativă a arbitrajului și a instanțelor.

Repere normative și jurisprudențiale: Codul de procedură civilă, art. 541, art. 542, art. 548, art. 550, art. 553, art. 554, art. 1069, art. 1112, art. 1113, art. 1117 și art. 1119; Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 318/2016 privind clauza compromisorie alternativă; Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 2599/2020 privind identificarea instituției arbitrale; Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 1632/2021 privind efectele modificării forului arbitral și aplicarea regulamentului instituției alese.