Clauze în trepte: negociere, mediere, arbitraj

Clauzele în trepte, denumite și mecanisme multi-tier de soluționare a litigiilor, stabilesc parcurgerea succesivă a mai multor etape înainte de soluționarea definitivă a disputei.

Modelul uzual este negocierea directă, urmată de mediere și, în lipsa unei soluții, de arbitraj.

Aceste clauze urmăresc să ofere părților o posibilitate reală de soluționare amiabilă înainte de declanșarea procedurii arbitrale.

În același timp, ele trebuie redactate astfel încât să nu transforme etapele prealabile într-un obstacol indefinit pentru accesul la arbitraj sau pentru luarea unor măsuri urgente.

Structura unui mecanism multi-tier

Negocierea și medierea au o finalitate consensuală.

Soluția depinde de acordul părților și nu poate fi impusă de negociator sau de mediator.

Arbitrajul are o finalitate jurisdicțională: dacă părțile nu ajung la o înțelegere, tribunalul arbitral pronunță o hotărâre în limitele convenției arbitrale și ale investirii sale.

Caracterul obligatoriu al etapelor prealabile

Prima problemă a unei clauze în trepte este stabilirea caracterului obligatoriu al negocierii și medierii.

Nu orice referire la negociere sau mediere instituie o condiție prealabilă pentru sesizarea tribunalului arbitral.

Utilizarea unor verbe precum „poate”, „va încerca”, „se recomandă” sau „va recurge” trebuie corelată cu întregul contract.

Interpretarea nu se face prin izolarea unei singure expresii, ci prin examinarea mecanismului contractual în ansamblu.

Dacă părțile doresc ca negocierea sau medierea să fie obligatorie, clauza trebuie să precizeze expres că parcurgerea etapei reprezintă o condiție prealabilă pentru inițierea arbitrajului sau că arbitrajul poate fi început numai după expirarea termenului stabilit.

Negocierea ca etapă prealabilă

Negocierea este, de regulă, prima etapă a mecanismului multi-tier.

Ea poate presupune transmiterea unei notificări de litigiu, desemnarea reprezentanților autorizați și organizarea unei întâlniri sau a unui schimb de propuneri scrise.

O clauză funcțională trebuie să indice persoana sau organul care participă la negociere.

În contractele complexe, este util ca negocierea să se desfășoare între reprezentanți care au putere reală de decizie, nu numai între persoane implicate în administrarea curentă a contractului.

Trebuie stabilit și momentul de la care începe să curgă termenul negocierii.

Reperul uzual este primirea unei notificări scrise care descrie disputa, poziția părții notificatoare și soluția solicitată.

Negocierea nu trebuie lăsată fără limită de timp.

O formulare precum „părțile vor negocia cu bună-credință până la soluționarea disputei” nu oferă un moment clar la care partea interesată poate sesiza tribunalul arbitral.

Este utilă prevederea potrivit căreia etapa se consideră închisă dacă părțile nu ajung la un acord în termenul stabilit sau dacă una dintre părți transmite o declarație scrisă că negocierile au eșuat.

Refuzul sau lipsa de răspuns a unei părți nu trebuie să permită blocarea indefinită a arbitrajului.

Medierea ca etapă prealabilă

Medierea presupune intervenția unui mediator, care facilitează comunicarea dintre părți fără să impună o soluție.

Spre deosebire de negociere, medierea presupune participarea unui terț neutru, însă soluția rămâne dependentă de acordul părților.

Dacă medierea este obligatorie, contractul trebuie să precizeze modalitatea de desemnare a mediatorului, instituția sau regulamentul aplicabil, durata procedurii, locul și limba medierii, repartizarea costurilor și momentul la care etapa este considerată încheiată.

Clauza trebuie să evite dependența de acordul ulterior al părților pentru desemnarea mediatorului.

Dacă una dintre părți poate împiedica alegerea mediatorului și nu există un mecanism de desemnare subsidiar, etapa poate deveni inaplicabilă.

În cazul în care medierea se încheie printr-un acord, acesta trebuie să fie redactat astfel încât să poată produce efectele urmărite de părți.

Dacă este necesar un titlu executoriu, părțile trebuie să verifice forma în care acordul de mediere poate fi învestit cu efect executoriu potrivit legii aplicabile.

Arbitrajul ca etapă finală

Arbitrajul trebuie să fie reglementat suficient de clar pentru situația în care negocierea și medierea nu conduc la o soluție.

Clauza trebuie să indice dacă arbitrajul este ad-hoc sau instituționalizat, instituția competentă sau mecanismul de numire a arbitrilor, precum și regulile de procedură aplicabile.

În arbitrajul ad-hoc, părțile pot stabili regulile procedurale prin convenția arbitrală sau printr-un act scris ulterior, cel mai târziu la constituirea tribunalului arbitral.

Aceste reguli pot include procedurile prealabile de soluționare a litigiului, cu respectarea ordinii publice, a bunelor moravuri și a dispozițiilor imperative ale legii.

În arbitrajul instituționalizat, părțile trebuie să indice instituția și regulamentul aplicabil.

Etapele de negociere și mediere pot fi prevăzute în contract, în regulamentul instituției sau în ambele, însă trebuie verificată compatibilitatea dintre reguli.

Termenele etapelor prealabile

Termenele sunt esențiale pentru funcționarea unei clauze în trepte. Fiecare etapă trebuie să aibă un moment de început, o durată și un eveniment care permite trecerea la etapa următoare.

Termenele trebuie corelate cu termenele de prescripție și cu eventualele termene de decădere aplicabile pretenției.

O clauză în trepte nu trebuie interpretată automat ca suspendând sau întrerupând prescripția.

Pentru a evita pierderea dreptului material la acțiune, partea interesată trebuie să verifice efectul etapelor de negociere și mediere potrivit legii aplicabile și să prevadă, dacă este posibil, reguli contractuale clare privind conservarea drepturilor.

Este util ca părțile să prevadă că începerea negocierii sau a medierii nu împiedică solicitarea unor măsuri provizorii, conservatorii sau urgente și nu împiedică inițierea procedurii necesare pentru conservarea unui drept.

Sancțiunea nerespectării etapelor prealabile

Nerespectarea unei etape prealabile poate produce efecte diferite, în funcție de formularea contractului, de regulamentul arbitral aplicabil și de legea care guvernează procedura.

Nu există o singură sancțiune aplicabilă tuturor clauzelor în trepte.

În dreptul român, o procedură prealabilă contractuală nu trebuie confundată cu procedura prealabilă impusă de lege pentru sesizarea instanței judecătorești.

Art. 193 din Codul de procedură civilă privește procedurile prealabile prevăzute expres de lege.

Atunci când etapa rezultă numai din contract, problema trebuie analizată prin raportare la convenția părților, la regulamentul arbitral și la natura apărării formulate.

În funcție de circumstanțe, nerespectarea etapei poate fi calificată ca o problemă de prematuritate, de admisibilitate a cererii sau de executare necorespunzătoare a unei obligații contractuale. Ea nu conduce automat la lipsa competenței tribunalului arbitral asupra litigiului.

Diferența dintre competență și prematuritate

Competența tribunalului arbitral privește puterea acestuia de a soluționa litigiul în temeiul convenției arbitrale.

Prematuritatea privește momentul în care cererea a fost introdusă, atunci când părțile au prevăzut parcurgerea unei etape anterioare.

Un tribunal arbitral poate avea competență asupra litigiului, dar cererea de arbitrare să fie introdusă prea devreme deoarece termenul de negociere sau mediere nu a expirat.

În această situație, problema nu este neapărat existența convenției arbitrale, ci îndeplinirea condițiilor contractuale pentru exercitarea dreptului de a sesiza tribunalul.

La primul termen de judecată cu procedura legal îndeplinită, tribunalul arbitral își verifică propria competență.

El poate analiza, în acest context, existența, validitatea, întinderea și efectele convenției arbitrale, inclusiv dacă o etapă prealabilă condiționează începerea arbitrajului.

Dacă tribunalul constată că etapa prealabilă este obligatorie și nu a fost parcursă, soluția poate consta în acordarea unui termen pentru îndeplinirea ei, suspendarea procedurii ori respingerea cererii ca prematură.

Alegerea soluției depinde de caracterul remediabil al neregularității, de conduita părților și de regulile aplicabile.

Efectul asupra competenței tribunalului arbitral

O clauză în trepte nu elimină competența tribunalului arbitral dacă părțile au încheiat o convenție arbitrală valabilă.

Ea poate condiționa însă exercitarea efectivă a acestei competențe de îndeplinirea unei proceduri prealabile.

În cazul unei clauze clare, tribunalul arbitral trebuie să verifice dacă:

Încheierea unei convenții arbitrale exclude, pentru litigiul care face obiectul ei, competența instanțelor judecătorești.

Dacă una dintre părți sesizează instanța, cealaltă parte trebuie să invoce convenția arbitrală în termenul procedural aplicabil.

Instanța poate păstra cauza, printre altele, dacă convenția este nulă sau inoperantă ori dacă pârâtul a formulat apărări în fond fără rezervă întemeiată pe convenția arbitrală.

Într-o clauză în trepte, tribunalul arbitral este competent să analizeze și îndeplinirea etapelor prealabile, dacă disputa intră în domeniul convenției arbitrale.

Competența asupra litigiului nu trebuie confundată cu dreptul părții de a formula imediat pretențiile în fața tribunalului.

Ce se întâmplă dacă una dintre părți refuză negocierea sau medierea

Un mecanism multi-tier trebuie să prevadă efectele refuzului sau pasivității unei părți.

În lipsa unei asemenea reguli, partea care nu dorește soluționarea amiabilă poate încerca să împiedice arbitrajul prin refuzul de a participa la întâlnire, de a desemna un reprezentant sau de a accepta un mediator.

Clauza trebuie să stabilească faptul că etapa se consideră încheiată dacă partea notificată nu răspunde în termen, nu participă la întâlnirea stabilită sau nu desemnează un mediator în intervalul prevăzut.

În caz contrar, termenul nu trebuie să curgă indefinit.

Tribunalul arbitral poate analiza dacă partea care invocă neparcurgerea etapei a contribuit ea însăși la imposibilitatea desfășurării procedurii.

Invocarea unei condiții prealabile nu trebuie să devină un instrument de tergiversare sau de eludare a arbitrajului acceptat prin contract.

În contractele de construcții, situația este relevantă pentru mecanismele care prevăd o comisie de adjudecare sau de soluționare a disputelor înainte de arbitraj.

Dacă organismul prealabil nu este constituit din motive imputabile unei părți sau nu funcționează în termen, contractul trebuie să prevadă dacă disputa poate fi adresată direct arbitrajului.

Etapele prealabile și măsurile urgente

Obligativitatea negocierii sau medierii nu trebuie să împiedice partea să solicite protecție urgentă.

O clauză bine redactată trebuie să distingă între soluționarea definitivă a fondului și măsurile provizorii sau conservatorii.

Partea poate avea nevoie să solicite conservarea unui bun, indisponibilizarea unor active, protejarea unei probe, suspendarea unei executări sau o altă măsură care nu poate aștepta finalizarea negocierii ori a medierii.

Parcurgerea etapelor de negociere și mediere reprezintă o condiție prealabilă pentru inițierea arbitrajului asupra fondului litigiului. Cu toate acestea, nicio parte nu este împiedicată să solicite, înainte sau în timpul acestor etape, măsuri provizorii, conservatorii sau urgente de la tribunalul arbitral ori de la instanța competentă, în măsura permisă de lege și de regulamentul arbitral aplicabil. Sesizarea unei autorități pentru luarea unei măsuri urgente nu reprezintă renunțare la prezenta convenție arbitrală și nu înlătură obligația de a supune fondul litigiului arbitrajului.

Regula trebuie corelată cu regulamentul instituției arbitrale și cu legea sediului arbitrajului.

Unele instituții prevăd mecanisme pentru arbitrul de urgență, iar legea poate permite instanțelor să acorde măsuri de sprijin, chiar dacă fondul litigiului urmează să fie soluționat prin arbitraj.

Etapele prealabile și termenul arbitrajului

Termenul arbitrajului începe, ca regulă, de la constituirea tribunalului arbitral.

Parcurgerea negocierii sau medierii înainte de constituirea tribunalului nu face parte automat din termenul legal al arbitrajului.

Dacă tribunalul arbitral este deja constituit și părțile sau tribunalul dispun desfășurarea unei etape de mediere, trebuie verificat efectul acesteia asupra termenului arbitrajului.

O clauză clară sau regulamentul aplicabil poate prevedea suspendarea procedurii, iar în lipsa unei reguli exprese tribunalul trebuie să evite ca etapa prealabilă să conducă la depășirea termenului în care trebuie pronunțată hotărârea.

În cauzele complexe, părțile pot conveni ca medierea să aibă loc înainte de constituirea tribunalului arbitral.

Dacă medierea eșuează, procedura arbitrală începe potrivit convenției și regulilor aplicabile.

Această structură permite evitarea costurilor de constituire a tribunalului atunci când există șanse reale de soluționare amiabilă.

Clauză în trepte cu negociere și arbitraj

Orice litigiu care decurge din prezentul contract sau se află în legătură cu acesta va fi notificat în scris celeilalte părți. În termen de [5] zile de la primirea notificării, fiecare parte va desemna un reprezentant autorizat pentru negocierea soluționării disputei. Reprezentanții părților vor negocia cu bună-credință timp de [30] de zile de la data primirii notificării. Dacă litigiul nu este soluționat în acest termen, etapa negocierii se consideră închisă, iar oricare dintre părți poate iniția procedura arbitrală. Refuzul sau lipsa de răspuns a unei părți nu împiedică închiderea etapei de negociere după expirarea termenului prevăzut. Litigiul va fi soluționat definitiv prin arbitraj [ad-hoc / instituționalizat administrat de denumirea exactă a instituției], potrivit [regulile aplicabile].

Modelul este potrivit atunci când părțile doresc o etapă amiabilă scurtă, fără implicarea obligatorie a unui mediator. Termenul trebuie adaptat complexității contractului și trebuie stabilit dacă o declarație expresă de închidere este necesară sau dacă simpla expirare a termenului este suficientă.

Clauză în trepte cu negociere, mediere și arbitraj

Orice litigiu care decurge din prezentul contract sau se află în legătură cu acesta va fi notificat în scris celeilalte părți. Reprezentanții autorizați ai părților vor negocia cu bună-credință soluționarea litigiului timp de [30] de zile de la primirea notificării. Dacă litigiul nu este soluționat prin negociere în termenul prevăzut, părțile îl vor supune medierii în conformitate cu [regulamentul instituției sau al organismului de mediere]. Medierea va începe în termen de [10] zile de la expirarea termenului de negociere și se va încheia în termen de [45] de zile de la depunerea cererii de mediere, dacă părțile nu convin în scris prelungirea acestui termen. Dacă litigiul nu este soluționat prin acord de mediere până la expirarea termenului aplicabil, oricare dintre părți poate iniția arbitrajul. Nicio parte nu poate împiedica inițierea arbitrajului prin refuzul de a participa la negociere, prin refuzul de a desemna un mediator sau prin neprezentarea la procedura de mediere. Arbitrajul va fi organizat și administrat de [denumirea exactă a instituției], potrivit [denumirea exactă a regulamentului]. Tribunalul arbitral va fi compus din [un arbitru unic / trei arbitri], sediul arbitrajului va fi în [localitatea, țara], iar limba procedurii va fi [limba].

Clauză în trepte cu efect contractual, nu jurisdicțional

Uneori părțile doresc ca negocierea și medierea să fie obligatorii ca obligații contractuale, fără ca nerespectarea lor să împiedice sesizarea tribunalului arbitral. În acest caz, clauza trebuie să distingă între obligația de a încerca soluționarea amiabilă și dreptul de a începe arbitrajul.

În cazul apariției unui litigiu, părțile se obligă să inițieze negocieri directe și să participe cu bună-credință la o procedură de mediere, dacă aceasta este solicitată de oricare dintre ele. Parcurgerea acestor etape reprezintă o obligație contractuală de cooperare, dar nu constituie o condiție de exercitare a dreptului de a sesiza tribunalul arbitral. Oricare dintre părți poate iniția arbitrajul în orice moment, fără a renunța prin aceasta la dreptul de a solicita sau continua negocierile ori medierea. Inițierea arbitrajului nu împiedică părțile să încheie ulterior o tranzacție sau un acord de mediere.

Acest model este adecvat atunci când părțile vor să încurajeze soluționarea amiabilă, dar nu vor ca lipsa negocierii sau a medierii să permită contestarea procedurii arbitrale.

El trebuie ales numai dacă părțile acceptă că etapa amiabilă nu va funcționa ca o condiție prealabilă.

Clauză în trepte pentru contracte de construcții

Orice revendicare sau dispută va fi notificată Inginerului și celeilalte părți în termenul prevăzut de prezentul contract. Părțile vor încerca soluționarea disputei prin reprezentanții lor autorizați în termen de [15] zile de la notificare. Dacă disputa nu este soluționată, aceasta va fi supusă [Comisiei de Adjudecare a Disputelor / Dispute Adjudication Board], potrivit procedurii prevăzute în condițiile generale și speciale ale contractului. Comisia va pronunța decizia în termenul stabilit prin contract. Orice dispută rămasă nesoluționată după parcurgerea procedurii prealabile sau orice dispută pentru care organismul prealabil nu poate fi constituit ori nu poate pronunța o decizie din motive care nu sunt imputabile părții care dorește arbitrajul va fi soluționată definitiv prin arbitraj instituționalizat administrat de [denumirea exactă a instituției]. Neîndeplinirea procedurii prealabile ca urmare a refuzului, pasivității sau împiedicării sale de către una dintre părți nu va împiedica inițierea arbitrajului de către cealaltă parte.

În contractele de construcții, clauza trebuie corelată cu termenul de notificare a revendicărilor, cu atribuțiile Inginerului, cu procedura comisiei de adjudecare și cu termenul pentru notificarea intenției de arbitrare.

O etapă prealabilă necorelată cu aceste mecanisme poate genera obiecții privind prematuritatea sau decăderea.

Clauză în trepte pentru contracte internaționale

Any dispute arising out of or in connection with this Agreement shall first be referred to negotiation between duly authorised representatives of the parties. The negotiation period shall last for [30] days from receipt of a written notice of dispute. If the dispute has not been settled within that period, the parties shall refer it to mediation in accordance with the [exact name of the mediation rules]. The mediation shall terminate upon settlement, written declaration of failure by the mediator or expiry of [45] days from the filing of the mediation request, unless the parties agree otherwise in writing. If the dispute has not been settled through negotiation or mediation, it shall be finally settled by arbitration administered by [exact name of the arbitral institution] in accordance with the [exact name of the arbitration rules]. The seat of the arbitration shall be [city, country]. The language of the arbitration shall be [language]. The law applicable to the merits shall be [law]. The law applicable to the arbitration agreement shall be [law], unless otherwise required by the mandatory rules applicable at the seat of the arbitration. The commencement of negotiation or mediation shall not prevent either party from seeking urgent, interim or conservatory relief from the competent authority.

În contractele internaționale, clauza trebuie să precizeze dacă etapa prealabilă este o obligație de mijloace sau o condiție de admisibilitate a arbitrajului.

De asemenea, trebuie stabilite legea aplicabilă contractului, legea convenției arbitrale și sediul arbitrajului.

Acestea pot influența interpretarea efectelor unei clauze în trepte.

Clauze în trepte și proceduri paralele

O clauză poate permite desfășurarea medierii în paralel cu arbitrajul.

Această soluție poate fi utilă atunci când părțile doresc să păstreze presiunea procedurală a arbitrajului, dar să continue negocierile sau medierea.

Într-o asemenea structură, contractul trebuie să precizeze dacă tribunalul arbitral continuă administrarea probelor, dacă arbitrajul se suspendă pe durata medierii și cum este protejată confidențialitatea informațiilor transmise mediatorului.

Dacă se ajunge la un acord, părțile pot solicita tribunalului arbitral să ia act de înțelegere în forma permisă de lege și de regulamentul aplicabil.

Dacă medierea eșuează, procedura arbitrală trebuie să poată continua fără reconstituirea tribunalului sau repetarea nejustificată a etapelor deja parcurse.

Riscuri de redactare

• Un prim risc este lipsa unui termen maxim pentru negociere sau mediere. 
  Fără un termen, partea care dorește arbitrajul poate fi împiedicată să îl inițieze, iar partea adversă poate susține că etapa prealabilă nu a fost finalizată.
• Un al doilea risc este lipsa unei reguli privind refuzul de cooperare.
  Dacă este necesar acordul ambelor părți pentru numirea mediatorului sau pentru stabilirea primei întâlniri, partea pasivă poate bloca întregul mecanism.
• Un al treilea risc este utilizarea unei formulări care nu distinge între obligația de a negocia și condiția de acces la arbitraj.
  Instanța sau tribunalul arbitral poate fi pus în situația de a decide dacă părțile au dorit o condiție procedurală, o obligație contractuală sau numai o recomandare.
• Un al patrulea risc este stabilirea unei etape prealabile fără raportare la prescripție sau la termenele de decădere.
  Partea care negociază sau mediază trebuie să își protejeze drepturile și să nu presupună că procedura amiabilă produce automat efecte asupra tuturor termenelor.
• Un al cincilea risc este excluderea implicită a măsurilor urgente.
  Așteptarea finalizării negocierii sau medierii poate cauza pierderea probei, agravarea prejudiciului sau imposibilitatea executării unei viitoare hotărâri.
• Un al șaselea risc este contradicția dintre clauza contractuală și regulamentul instituției arbitrale.
  Dacă regulamentul permite inițierea arbitrajului fără o etapă prealabilă, iar contractul impune o etapă obligatorie, părțile trebuie să stabilească expres care regulă prevalează și în ce limite.

Verificarea unei clauze în trepte

Concluzie

Clauzele în trepte stabilesc o succesiune de mecanisme de soluționare a litigiilor, de regulă negociere, mediere și arbitraj. Ele pot favoriza soluționarea amiabilă, pot reduce costurile și pot conserva relația comercială dintre părți, dar numai dacă etapele sunt redactate cu suficientă precizie.

Caracterul obligatoriu al negocierii sau medierii trebuie să rezulte clar din text. Trebuie stabilite momentul declanșării, durata, conținutul notificării, persoanele care participă, modalitatea de desemnare a mediatorului și condițiile în care etapa se consideră încheiată.

Nerespectarea etapei prealabile poate conduce, în funcție de contract și de regulile aplicabile, la suspendarea procedurii, acordarea unui termen pentru remediere, respingerea cererii ca prematură sau alte consecințe contractuale. Ea nu determină automat lipsa competenței tribunalului arbitral.

Distincția dintre competență și prematuritate este esențială. Tribunalul poate fi competent să soluționeze litigiul, chiar dacă partea nu era încă îndreptățită să îl sesizeze deoarece nu expirase termenul de negociere sau mediere. Tribunalul arbitral poate analiza această problemă în cadrul verificării propriei competențe și al condițiilor de exercitare a cererii.

O clauză bine redactată trebuie să prevadă și o excepție pentru măsuri provizorii sau urgente, să împiedice blocarea procedurii prin refuzul unei părți și să fie corelată cu termenele de prescripție, cu regulamentul instituției arbitrale și cu legea aplicabilă. În contractele complexe sau internaționale, mecanismul multi-tier trebuie tratat ca un sistem procedural complet, nu ca o simplă enumerare a negocierii, medierii și arbitrajului.

Temeiuri principale: Codul de procedură civilă, art. 541, art. 544, art. 553, art. 554, art. 576 și art. 579.