Clauze arbitrale patologice

O clauză arbitrală patologică este o convenție arbitrală redactată într-un mod care creează incertitudini cu privire la existența, validitatea, întinderea sau funcționarea arbitrajului. Deficiența poate exista încă de la momentul încheierii contractului sau poate apărea ulterior, de exemplu atunci când instituția arbitrală desemnată își încetează activitatea.

Termenul „patologic” are un caracter doctrinar și practic. El nu desemnează automat o clauză nulă. Unele clauze pot fi salvate prin interpretarea voinței comune a părților, în timp ce altele sunt atât de neclare sau contradictorii încât nu permit identificarea unui acord efectiv de a recurge la arbitraj.

Când este problematică o clauză arbitrală

Clauza arbitrală trebuie să exprime acordul părților de a supune litigiile arbitrajului și să permită organizarea concretă a procedurii. În arbitrajul ad-hoc, trebuie indicată modalitatea de numire a arbitrilor, sub sancțiunea nulității. În arbitrajul instituționalizat, părțile trebuie să identifice instituția sau regulile de procedură ale instituției care va organiza arbitrajul.

O clauză devine problematică atunci când nu se poate stabili cu suficientă certitudine dacă părțile au ales arbitrajul, ce instituție este competentă, ce reguli se aplică, cine trebuie să numească arbitrii sau dacă litigiul trebuie soluționat de tribunalul arbitral ori de instanța judecătorească.

Instanța sau tribunalul arbitral nu trebuie să corecteze pur și simplu contractul și nici să înlocuiască voința părților cu propria opțiune. Interpretarea este posibilă numai dacă din contract, din documentele conexe, din negocieri sau din conduita ulterioară poate fi identificată o voință comună suficient de clară.

Tipologia clauzelor arbitrale patologice

Instituția arbitrală inexistentă

O clauză este afectată de o problemă gravă atunci când indică o instituție arbitrală care nu există și nu poate fi identificată prin niciun element al contractului. Situația trebuie deosebită de ipoteza în care instituția a existat la momentul încheierii convenției, dar și-a încetat ulterior activitatea.

Dacă instituția nu a existat niciodată, problema privește redactarea inițială a clauzei și existența consimțământului asupra unei instituții determinate. Dacă instituția a existat la data contractului și a fost desemnată clar, dar ulterior a fost desființată, este vorba despre o imposibilitate survenită ulterior, care trebuie analizată distinct.

În cazul unei denumiri greșite, clauza nu este automat nulă. Instanța sau tribunalul arbitral poate analiza întregul contract pentru a identifica instituția vizată. Sunt relevante denumirea aproximativă, regulamentul menționat, sediul arbitrajului, limba procedurii, practica anterioară dintre părți și corespondența purtată în etapa negocierii.

Într-o cauză privind identificarea instituției arbitrale competente, Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut că o clauză neclară poate fi interpretată prin raportare la voința reală a părților și la ansamblul contractului. În aceeași cauză, identificarea instituției și a regulilor aplicabile a fost făcută ținând cont de modificările contractuale ulterioare și de referirile la regulamentul instituției alese.

Limita interpretării este atinsă atunci când nu mai poate fi stabilit dacă părțile au dorit să aleagă o anumită instituție. O instanță nu poate selecta arbitral, în locul părților, una dintre mai multe instituții incompatibile.

Instituția arbitrală ambiguă

Ambiguitatea apare, de exemplu, atunci când clauza utilizează o denumire prescurtată, o denumire istorică, o traducere inexactă sau o formulă care poate desemna mai multe instituții. Este posibil ca aceeași denumire generică să fie folosită în practică de instituții diferite sau să nu corespundă denumirii oficiale a niciuneia dintre ele.

Evaluarea trebuie făcută prin metoda interpretării sistematice. Nu se analizează numai denumirea instituției, ci toate elementele clauzei. Menționarea unui regulament determinat poate fi mai relevantă decât o denumire incompletă. De asemenea, sediul, taxele, limba și mecanismul de numire pot indica instituția pe care părțile au avut-o în vedere.

Înalta Curte a statuat, într-o cauză privind o clauză compromisorie neclară, că părțile aveau obligația de a formula clauze clare și precise, dar a admis determinarea instituției competente prin interpretarea voinței contractuale. Soluția arată că ambiguitatea nu conduce automat la ineficacitate, însă părțile nu se pot prevala de o interpretare care contrazice ansamblul contractului.

Referiri contradictorii la instituții și regulamente

O clauză poate indica, de exemplu, o instituție arbitrală și regulamentul unei alte instituții. O altă situație este menționarea unei instituții într-o clauză și a unei instituții diferite într-o anexă, într-un formular de ofertă sau în condițiile speciale ale contractului.

Contradicția trebuie analizată prin ordinea documentelor contractuale, prin clauzele privind prevalența documentelor și prin momentul la care a fost exprimată ultima voință comună a părților. Dacă un act adițional înlocuiește expres instituția inițială și indică regulamentul noii instituții, regula ulterioară poate prevala asupra clauzei originare.

În Decizia nr. 1632/2021, Înalta Curte de Casație și Justiție a analizat o situație în care părțile modificaseră instituția arbitrală și regulile de procedură. Instanța a reținut că alegerea noii instituții implica aplicarea regulilor sale, iar desemnarea arbitrilor trebuia realizată potrivit regulamentului instituției alese ulterior, nu potrivit unor reguli ale instituției inițiale.

Soluția este diferită atunci când clauza păstrează simultan două opțiuni incompatibile, fără să indice care dintre ele prevalează. Într-o asemenea ipoteză, tribunalul arbitral sau instanța poate constata că voința comună nu poate fi determinată, iar convenția nu poate produce efectul de excludere a competenței instanțelor judecătorești.

Lipsa mecanismului de numire a arbitrilor

În arbitrajul ad-hoc, clauza compromisorie trebuie să indice modalitatea de numire a arbitrilor, sub sancțiunea nulității. Părțile nu sunt obligate să nominalizeze de la început persoanele care vor soluționa litigiile viitoare, dar trebuie să stabilească un mecanism apt să permită constituirea tribunalului arbitral.

Este insuficientă o formulare precum „litigiile vor fi soluționate de un tribunal arbitral” dacă nu rezultă cine desemnează arbitrii și cum se procedează în cazul refuzului sau pasivității unei părți.

O clauză funcțională poate stabili desemnarea unui arbitru de fiecare parte și desemnarea supraarbitrului de către cei doi arbitri. Ea trebuie să prevadă și soluția pentru situația în care una dintre părți nu își desemnează arbitrul sau când cei doi arbitri nu ajung la un acord.

Părțile pot desemna o autoritate de numire. Aceasta trebuie indicată cu suficientă precizie, iar atribuțiile sale trebuie să fie compatibile cu forma de arbitraj aleasă. În lipsa unei asemenea autorități, poate fi necesară intervenția instanței în condițiile legii.

În arbitrajul instituționalizat, regulamentul instituției poate suplini lipsa nominalizării arbitrilor sau a mecanismului detaliat de desemnare. Art. 550 din Codul de procedură civilă consideră suficientă referirea la instituția sau la regulile de procedură ale instituției care organizează arbitrajul. Pentru compromis, art. 551 prevede că, în cazul arbitrajului instituționalizat, desemnarea se realizează potrivit regulilor instituției dacă părțile nu au ales arbitrii și nici nu au stabilit modalitatea de numire.

Regula nu salvează însă o clauză care nu identifică instituția și nu conține niciun mecanism alternativ. Regulamentul unei instituții nu poate fi aplicat dacă nu se poate determina instituția la care părțile au dorit să recurgă.

Privilegiul unei părți la desemnarea arbitrilor

Codul de procedură civilă sancționează cu nulitatea clauza care conferă uneia dintre părți un privilegiu cu privire la desemnarea arbitrilor. Este nulă și clauza care permite unei părți să numească arbitrul celeilalte părți sau să aibă mai mulți arbitri decât cealaltă parte.

Scopul regulii este protejarea egalității părților în constituirea tribunalului arbitral. Libertatea contractuală nu permite configurarea unui tribunal în care una dintre părți are un avantaj structural asupra celeilalte.

Exemplele de formulări vulnerabile sunt cele potrivit cărora una dintre părți desemnează toți arbitrii, una dintre părți desemnează arbitrul celeilalte părți sau una dintre părți are dreptul de a numi doi arbitri, în timp ce cealaltă poate numi numai unul.

Clauza nu este problematică numai pentru că permite unei părți să inițieze procedura sau să propună primul un arbitru. Deficiența apare atunci când mecanismul final de constituire a tribunalului nu asigură echilibrul procedural.

Dublă competență sau competență alternativă

O clauză de dublă competență este o clauză care indică atât arbitrajul, cât și instanțele judecătorești ca foruri posibile pentru soluționarea aceluiași litigiu. Ea trebuie deosebită de clauza care atribuie arbitrajului fondul litigiului, dar rezervă instanței anumite măsuri sau proceduri distincte prevăzute de lege.

O formulare precum „orice litigiu va fi soluționat prin arbitraj sau de instanțele judecătorești competente” nu stabilește, prin ea însăși, dacă arbitrajul este obligatoriu, dacă reclamantul poate alege unilateral forumul sau dacă este necesar un acord ulterior.

Curtea de Apel Timișoara a considerat nulă și inoperantă o clauză care stabilea o competență alternativă și neechivocă între arbitraj și instanța judecătorească, în condițiile în care pârâta nu acceptase soluționarea litigiului prin arbitraj. Soluția confirmă importanța consimțământului neechivoc și a delimitării forului competent.

În schimb, o clauză poate fi coerentă dacă atribuie tribunalului arbitral litigiile privind executarea contractului și instanțelor anumite cereri distincte, care nu intră în obiectul convenției arbitrale sau care țin de competența exclusivă a instanțelor. Delimitarea trebuie să fie expresă, nu dedusă din formulări generale.

De asemenea, nu există neapărat o contradicție atunci când legea permite sesizarea instanței pentru sprijinirea arbitrajului, pentru măsuri provizorii sau pentru executarea hotărârii arbitrale. Aceste atribuții nu transformă instanța în forum alternativ pentru soluționarea fondului litigiului.

Clauza arbitrală și cererile urgente

Unele contracte prevăd arbitrajul pentru fondul litigiului și competența instanțelor pentru măsuri urgente sau provizorii. O asemenea structură poate fi validă dacă este redactată clar și dacă respectă cadrul legal aplicabil.

Problema apare atunci când clauza utilizează aceeași formulă pentru toate litigiile, fără să distingă între soluționarea fondului și măsurile vremelnice. În această situație, trebuie analizat obiectul concret al cererii, textul integral al clauzei și intenția părților.

Într-o cauză referitoare la un contract de lucrări și la suspendarea executării unei scrisori de garanție, instanța a făcut distincția între disputa contractuală asupra fondului și cererea urgentă privind executarea garanției. Soluția a depins de formularea concretă a contractului și a garanției, precum și de faptul că părțile reglementaseră distinct raporturile dintre beneficiar și garant.

Prin urmare, simpla menționare a instanțelor în legătură cu măsurile provizorii nu anulează automat clauza arbitrală. Trebuie stabilit dacă referirea privește o competență alternativă asupra fondului sau o competență judiciară distinctă, permisă de lege.

Interpretarea și salvgardarea clauzei

Clauza compromisorie este autonomă față de contractul principal. Validitatea contractului principal nu determină automat validitatea clauzei arbitrale. Totuși, autonomia clauzei nu permite menținerea unei convenții care nu exprimă un acord valabil sau care nu poate funcționa în raport cu instituția, obiectul ori mecanismul de constituire indicat.

În caz de îndoială, clauza compromisorie se interpretează în sensul aplicării sale tuturor neînțelegerilor care derivă din contractul sau raportul juridic la care se referă. Această regulă favorizează efectul util al clauzei, dar nu permite extinderea ei la persoane care nu au consimțit, la alte contracte sau la materii nearbitrabile.

Interpretarea trebuie să urmărească voința comună a părților, nu sensul izolat al unui cuvânt. Sunt relevante contractul în ansamblu, anexele, ordinea documentelor, actele adiționale, negocierile, comportamentul ulterior și practica dintre părți.

În cazul unei clauze instituționalizate, art. 617 din Codul de procedură civilă permite părților să supună soluționarea litigiilor unei anumite instanțe arbitrale aparținând arbitrajului instituționalizat. Dacă există contrarietate între convenția arbitrală și regulamentul instituției la care aceasta trimite, prevalează convenția arbitrală.

Prevalența convenției nu înseamnă că orice contradicție poate fi rezolvată în favoarea clauzei. Dacă părțile au exclus aplicarea unor reguli esențiale ale instituției și au creat un mecanism incompatibil cu administrarea instituțională, instituția poate să nu poată administra cauza, iar clauza poate deveni inoperantă.

Când clauza este nulă sau inoperantă

Nulitatea privește, în principal, încălcarea unei condiții de validitate a convenției arbitrale, cum ar fi lipsa formei scrise, lipsa consimțământului, nearbitrabilitatea litigiului, lipsa elementelor obligatorii ale clauzei ad-hoc sau existența unui privilegiu la desemnarea arbitrilor.

Inoperanța privește situația în care clauza există formal, dar nu poate produce efecte pentru litigiul concret. Exemplul tipic este o clauză care identifică o instituție, dar nu poate determina în mod rezonabil care instituție a fost aleasă sau o clauză care prevede un mecanism imposibil de aplicat.

Distincția este importantă deoarece instanța poate reține cauza dacă convenția arbitrală este nulă sau inoperantă. Potrivit art. 554 din Codul de procedură civilă, instanța sesizată cu litigiul își verifică propria competență numai dacă partea interesată invocă convenția arbitrală, iar instanța poate păstra cauza atunci când convenția este nulă ori inoperantă.

Dacă tribunalul arbitral își afirmă competența și pronunță o hotărâre, existența sau eficacitatea convenției poate fi examinată în cadrul controlului judiciar prevăzut de lege, inclusiv prin acțiune în anulare, în limitele motivelor legale aplicabile.

Efectele unei clauze patologice asupra procedurii

Cum se remediază o clauză patologică

Remediul preferabil este încheierea unui act adițional înainte de apariția litigiului. Actul trebuie să identifice instituția arbitrală, regulamentul, sediul, limba, numărul arbitrilor și mecanismul de numire. Dacă litigiul a apărut deja, părțile pot încheia un compromis care să individualizeze obiectul litigiului și să stabilească arbitrii sau modalitatea de desemnare a acestora.

În cazul unui contract bilingv, părțile trebuie să verifice concordanța versiunilor română și engleză. Trebuie stabilită și versiunea prevalentă, mai ales atunci când traducerea folosește termeni diferiți pentru instituție, sediu, regulament sau efectele hotărârii arbitrale.

În cazul contractelor cu mai multe documente, este utilă introducerea unei clauze de prevalență. Aceasta trebuie să precizeze dacă prevalează contractul principal, condițiile speciale, anexa tehnică, oferta acceptată sau actul adițional în cazul unei contradicții privind soluționarea litigiilor.

O clauză care a devenit problematică după semnarea contractului poate fi clarificată printr-un acord ulterior, dacă părțile încă sunt de acord. Nu este recomandabil ca una dintre părți să încerce să modifice unilateral instituția, regulamentul sau mecanismul de numire printr-o simplă notificare.

Verificarea unei clauze existente

Analiza trebuie să înceapă cu identificarea tuturor documentelor care pot conține convenția arbitrală. Trebuie comparate contractul principal, anexele, condițiile generale și speciale, oferta, actele adiționale, comenzile și corespondența relevantă.

Ulterior trebuie verificat dacă toate părțile care urmează să fie chemate în arbitraj au consimțit la convenție, dacă litigiul este arbitrabil și dacă forma scrisă este îndeplinită. În cazul unui litigiu privind drepturi reale asupra imobilelor, trebuie verificată și forma autentică notarială impusă de lege.

În continuare, trebuie stabilit dacă este vorba despre arbitraj ad-hoc sau instituționalizat, dacă instituția există, dacă regulamentul indicat îi aparține și dacă mecanismul de numire permite constituirea unui tribunal imparțial și echilibrat.

În final, trebuie analizată conduita procesuală. Invocarea convenției arbitrale în fața instanței trebuie făcută în timp util, înainte ca partea să formuleze apărări în fond fără rezervă. În caz contrar, instanța poate păstra cauza în condițiile art. 554 din Codul de procedură civilă.

Concluzie

Clauzele arbitrale patologice nu formează o categorie uniformă. Unele conțin simple erori de redactare, care pot fi înlăturate prin interpretarea contractului și identificarea voinței comune. Altele nu permit stabilirea unui acord efectiv asupra arbitrajului și sunt susceptibile să fie declarate nule sau inoperante.

Instituția arbitrală inexistentă sau imposibil de identificat, referirile contradictorii la instituții și regulamente, lipsa mecanismului de numire în arbitrajul ad-hoc și indicarea neclară a competenței instanțelor și a tribunalului arbitral sunt principalele surse de risc.

În arbitrajul ad-hoc, mecanismul de numire a arbitrilor este elementul critic. În arbitrajul instituționalizat, identificarea exactă a instituției și a regulamentului este esențială. O clauză care menționează atât arbitrajul, cât și instanțele judecătorești trebuie să delimiteze clar competențele sau să stabilească fără echivoc mecanismul de alegere.

Evaluarea unei clauze patologice presupune, prin urmare, o analiză concretă a textului, a documentelor contractuale conexe, a voinței comune a părților și a efectului pe care clauza îl poate produce în procedura efectivă. Obiectivul nu este validarea formală a oricărei referiri la arbitraj, ci stabilirea dacă există un acord clar, operant și executabil de a exclude competența instanțelor judecătorești în favoarea tribunalului arbitral.

Temeiuri principale: Codul de procedură civilă, art. 542, art. 548-550, art. 553-557, art. 579, art. 608, art. 617 și art. 621. În materia interpretării clauzelor arbitrale sunt relevante, cu valoare de practică judiciară în cauzele concrete, Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 2599/2020 și Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 1632/2021.