Alegerea dintre arbitrajul ad-hoc și arbitrajul instituționalizat determină modul în care va fi organizată și administrată procedura arbitrală. Ambele forme au aceeași finalitate: soluționarea litigiului de către un tribunal arbitral, în temeiul convenției arbitrale, cu respectarea limitelor impuse de lege.
Diferența esențială privește existența unei instituții permanente care administrează procedura. În arbitrajul ad-hoc, părțile și tribunalul arbitral organizează direct procedura. În arbitrajul instituționalizat, administrarea este realizată de o instituție permanentă, potrivit propriului regulament de procedură.
Diferențele esențiale dintre cele două forme de arbitraj
| Criteriu | Arbitraj ad-hoc | Arbitraj instituționalizat |
|---|---|---|
| Administrarea procedurii | Părțile stabilesc direct modul de constituire a tribunalului arbitral și regulile aplicabile. În lipsa unei înțelegeri suficiente, tribunalul arbitral va stabili procedura, în limitele legii. | Procedura este organizată de o instituție permanentă de arbitraj, desemnată prin convenția arbitrală. Instituția aplică propriul regulament și asigură cadrul administrativ al dosarului. |
| Costuri | Nu există, prin definiție, o taxă de administrare datorată unei instituții permanente. Rămân însă aplicabile onorariile arbitrilor, costurile probelor, cheltuielile logistice și eventualele costuri ale unei persoane sau entități desemnate să sprijine procedura. Costul total poate fi mai mic, dar nu este automat mai mic. | Taxele de organizare, onorariile arbitrilor și celelalte cheltuieli se stabilesc și se plătesc potrivit regulamentului instituției. Costurile sunt, de regulă, mai ușor de estimat înaintea începerii procedurii, însă pot include taxe administrative distincte. |
| Previzibilitatea procedurii | Flexibilitatea este ridicată, dar previzibilitatea depinde de calitatea convenției arbitrale și de cooperarea părților. O clauză incompletă poate genera întârzieri sau litigii privind numirea arbitrilor, regulile procedurale ori plata cheltuielilor. | Regulamentul instituției oferă un cadru procedural prestabilit, cunoscut înainte de apariția litigiului. Această structură reduce riscul blocajelor, fără a elimina necesitatea adaptării procedurii la particularitățile cauzei. |
| Secretariatul arbitrajului | Nu există un secretariat instituțional permanent. Părțile pot prevedea ca anumite atribuții administrative să fie îndeplinite de o persoană, de o entitate sau chiar de unul dintre arbitri, cu delimitarea clară a atribuțiilor și costurilor. | Instituția asigură, de regulă prin secretariatul său, primirea și comunicarea actelor, gestionarea dosarului, evidența termenelor și relația administrativă cu părțile și tribunalul arbitral. În cazul arbitrajului organizat de o instituție permanentă, dosarul se păstrează la acea instituție. |
| Listele de arbitri | Părțile aleg direct arbitrii sau stabilesc modalitatea de desemnare a acestora. În lipsa cooperării, intervenția instanței poate fi necesară în condițiile legii. | Instituția poate întocmi liste facultative de arbitri și supraarbitri. Listele nu sunt obligatorii, iar părțile pot desemna persoane care nu figurează pe acestea, dacă regulamentul instituției nu prevede altfel. Dacă părțile nu se înțeleg asupra numirii, autoritatea de desemnare este, de regulă, președintele arbitrajului instituționalizat. |
| Controlul asupra procedurii | Părțile au cel mai ridicat nivel de control asupra regulilor aplicabile, a locului arbitrajului, a numărului și modului de numire a arbitrilor, a termenelor și a modului de repartizare a cheltuielilor. | Părțile controlează alegerea instituției, însă prin această alegere optează, ca regulă, și pentru regulamentul instituției. Derogările de la regulament sunt posibile numai în condițiile acceptate de instituția competentă. |
Administrarea procedurii
În arbitrajul ad-hoc, părțile pot stabili direct regulile privind constituirea tribunalului arbitral, numirea, revocarea și înlocuirea arbitrilor, locul și termenul arbitrajului, normele de procedură, procedurile prealabile și repartizarea cheltuielilor. Această libertate este limitată de ordinea publică, bunele moravuri și dispozițiile imperative ale legii.
În arbitrajul instituționalizat, instituția permanentă preia o parte importantă a sarcinilor administrative. Ea aplică propriile reguli, gestionează dosarul și poate interveni în procedura de numire a arbitrilor, atunci când părțile nu ajung la un acord. Această administrare nu înlocuiește tribunalul arbitral și nu permite instituției să soluționeze fondul litigiului. Tribunalul arbitral rămâne organul care judecă litigiul și pronunță hotărârea arbitrală.
Un avantaj practic al arbitrajului instituționalizat este existența unui cadru procedural deja testat. În arbitrajul ad-hoc, părțile pot obține aceeași flexibilitate, dar trebuie să anticipeze și să reglementeze în convenție situațiile care ar putea produce un blocaj.
Costurile: economie posibilă sau predictibilitate financiară?
Costul arbitrajului nu poate fi comparat numai prin raportare la existența sau inexistența unei taxe administrative. În ambele forme pot apărea onorarii ale arbitrilor, cheltuieli pentru administrarea probelor, costuri cu experții și martorii, cheltuieli de deplasare, costuri pentru traduceri și costuri de reprezentare juridică.
În arbitrajul ad-hoc, părțile pot negocia direct onorariile arbitrilor și pot decide dacă procedura va fi soluționată de un arbitru unic sau de un tribunal format din trei arbitri. În absența unei înțelegeri, cheltuielile se suportă, în principiu, de partea care pierde litigiul, integral sau proporțional cu admiterea pretențiilor.
În arbitrajul instituționalizat, taxele pentru organizarea arbitrajului și celelalte costuri sunt determinate potrivit regulamentului și tarifelor instituției. Această soluție poate crește costul inițial, dar oferă părților o estimare mai clară a cheltuielilor și reduce riscul unor negocieri sau dispute ulterioare privind remunerarea arbitrilor și administrarea dosarului.
Concluzia practică este că arbitrajul ad-hoc poate fi mai eficient din punct de vedere financiar într-un litigiu simplu, cu un arbitru unic și cu părți dispuse să coopereze. În schimb, într-un litigiu complex, costurile suplimentare ale instituției pot reprezenta prețul unei proceduri mai bine structurate și al unui risc mai redus de blocaj.
Previzibilitatea și controlul procedurii
Arbitrajul ad-hoc oferă părților libertatea de a proiecta procedura în funcție de contract și de natura litigiului. Părțile pot conveni, de exemplu, asupra unui calendar procedural, a unor limite de pagini pentru înscrisurile depuse, a unor termene scurte pentru comunicări, a soluționării cu prioritate a anumitor incidente sau a utilizării mijloacelor electronice de comunicare.
Această libertate este însă eficientă numai dacă este exercitată printr-o convenție arbitrală suficient de precisă. O clauză care menționează doar că litigiile vor fi soluționate prin „arbitraj ad-hoc”, fără să indice modalitatea de numire a arbitrilor și regulile esențiale ale procedurii, poate transfera dificultatea în etapa litigiului.
Arbitrajul instituționalizat oferă un nivel mai ridicat de previzibilitate procedurală. Regulamentul instituției stabilește, de regulă, modul de sesizare, termenele pentru depunerea apărărilor, comunicarea actelor, constituirea tribunalului arbitral, măsurile privind cheltuielile și desfășurarea ședințelor. Părțile trebuie să verifice însă regulamentul în vigoare la data încheierii convenției și regula privind aplicarea regulamentului în vigoare la momentul sesizării instituției.
Criterii de alegere în funcție de tipul contractului
Contracte comerciale simple, cu valoare redusă sau medie
Arbitrajul ad-hoc poate fi adecvat pentru contractele bilaterale, cu un obiect clar, un număr redus de probe și părți care au o relație de cooperare. În această categorie pot intra anumite contracte de furnizare, prestări de servicii sau vânzare de bunuri, atunci când litigiile previzibile sunt limitate și nu se anticipează necesitatea unor măsuri administrative complexe.
Într-un asemenea contract, clauza arbitrală trebuie să prevadă cel puțin numărul arbitrilor, modalitatea de numire a acestora, locul arbitrajului, limba procedurii, regulile aplicabile și modul de soluționare a situației în care una dintre părți nu cooperează.
Contracte de construcții, antrepriză și infrastructură
Arbitrajul instituționalizat este, de regulă, mai potrivit pentru contractele de construcții și infrastructură, în special atunci când litigiile pot implica mai multe părți, expertize tehnice, pretenții succesive, cereri reconvenționale sau necesitatea unor măsuri provizorii. Secretariatul instituției și regulile prestabilite pot facilita gestionarea unui dosar voluminos și a unei proceduri cu mai mulți participanți.
Arbitrajul ad-hoc rămâne posibil atunci când contractul este negociat de părți cu experiență arbitrală și când acestea pot stabili în detaliu mecanismele de administrare, inclusiv pentru numirea arbitrilor cu pregătire tehnică relevantă.
Contracte de distribuție, agenție și furnizare pe termen lung
Pentru contractele cu executare succesivă și pentru relațiile comerciale internaționale, arbitrajul instituționalizat oferă un cadru mai previzibil pentru litigii repetate, cu elemente transfrontaliere sau cu necesitatea păstrării unei practici procedurale coerente.
Arbitrajul ad-hoc poate fi preferabil atunci când părțile urmăresc o procedură particularizată, costuri controlate și soluționarea unui litigiu punctual, fără a suporta costurile unei administrări instituționale.
Contracte tehnologice, de inginerie și transfer de know-how
În contractele care implică aspecte tehnice, proprietate intelectuală, date confidențiale sau expertize de specialitate, alegerea instituției și verificarea experienței sale în domeniul respectiv devin importante. Arbitrajul instituționalizat poate oferi un mecanism mai sigur de gestionare a probelor și de constituire a unui tribunal cu expertiză relevantă.
Înaintea alegerii arbitrajului trebuie verificat dacă obiectul litigiului este arbitrabil. Litigiile privind drepturi asupra cărora părțile nu pot dispune liber nu pot fi supuse arbitrajului în condițiile dreptului comun.
Contracte societare și tranzacții investiționale
În contractele de investiții, acordurile dintre asociați și tranzacțiile cu miză financiară ridicată, arbitrajul instituționalizat poate fi preferabil datorită mecanismelor de constituire a tribunalului, regulilor privind conflictele de interese și structurii administrative a procedurii.
Arbitrajul ad-hoc poate fi ales de părți sofisticate, în special atunci când acestea doresc să desemneze direct arbitri cu experiență într-un anumit sector și să configureze o procedură adaptată tranzacției. În această situație, clauza trebuie redactată cu atenție, deoarece litigiile societare pot ridica probleme privind pluralitatea părților, opozabilitatea hotărârii și limitele efectelor convenției arbitrale.
Contracte cu elemente de extraneitate
În contractele internaționale, arbitrajul instituționalizat poate oferi un cadru procedural familiar ambelor părți și un mecanism de numire a arbitrilor atunci când părțile provin din jurisdicții diferite. Alegerea trebuie corelată cu sediul arbitrajului, limba procedurii, legea aplicabilă convenției arbitrale, modalitatea de recunoaștere și executare a hotărârii și regulile instituției.
Arbitrajul ad-hoc poate fi eficient în contractele internaționale atunci când părțile aleg un set de reguli arbitrale recunoscut și desemnează o autoritate de numire pentru situațiile în care constituirea tribunalului arbitral nu se realizează prin acord.
Contracte încheiate cu statul sau cu autorități publice
În cazul statului și al autorităților publice, posibilitatea încheierii unei convenții arbitrale este condiționată de existența unei autorizări prin lege sau printr-o convenție internațională. Pentru aceste contracte, alegerea formei de arbitraj trebuie făcută numai după verificarea temeiului legal special, a regulilor de competență și a eventualelor norme aplicabile achizițiilor publice sau finanțelor publice.
Cum se alege forma de arbitraj
Arbitrajul ad-hoc este indicat atunci când părțile urmăresc flexibilitate maximă, cunosc suficient de bine procedura arbitrală, pot coopera la constituirea tribunalului și doresc să evite costurile administrative ale unei instituții permanente.
Arbitrajul instituționalizat este indicat atunci când valoarea sau complexitatea litigiului justifică un cadru administrativ permanent, când există mai multe părți, când sunt necesare expertize sau măsuri procedurale complexe ori când părțile doresc un mecanism clar de numire a arbitrilor în cazul lipsei de cooperare.
Alegerea nu trebuie făcută exclusiv pe criteriul costului. Pentru un litigiu simplu, arbitrajul ad-hoc poate fi mai economic. Pentru un litigiu complex, costul unei instituții poate fi justificat de reducerea riscului de blocaj, de administrarea centralizată a dosarului și de previzibilitatea procedurii.
Concluzie
Arbitrajul ad-hoc maximizează autonomia părților, dar transferă asupra acestora responsabilitatea organizării procedurii. Arbitrajul instituționalizat restrânge într-o anumită măsură libertatea de configurare a procedurii, dar oferă un cadru administrativ, reguli prestabilite și mecanisme de intervenție în situațiile în care părțile nu cooperează.
În consecință, arbitrajul ad-hoc este soluția flexibilității și a controlului direct, iar arbitrajul instituționalizat este soluția organizării, previzibilității și securității procedurale. Forma potrivită trebuie aleasă în funcție de valoarea contractului, complexitatea tehnică și juridică a litigiilor previzibile, numărul potențial al participanților, necesitatea unor măsuri provizorii, nivelul de cooperare dintre părți și importanța controlului costurilor.
Temeiuri principale: Codul de procedură civilă, art. 541, art. 544–545, art. 595 și art. 616–621.