Arbitrajul și autoritățile publice

Participarea statului, a autorităților publice sau a unităților administrativ-teritoriale la un arbitraj nu poate fi analizată exclusiv prin raportare la existența unei clauze arbitrale în contract.

În cazul entităților de drept public trebuie verificată atât arbitrabilitatea litigiului, cât și capacitatea juridică de a încheia convenția arbitrală.

Art. 542 din Codul de procedură civilă stabilește un regim special.

Statul și autoritățile publice pot încheia convenții arbitrale numai dacă sunt autorizate prin lege sau printr-o convenție internațională la care România este parte.

Persoanele juridice de drept public care au în obiectul de activitate și activități economice au, în principiu, facultatea de a încheia convenții arbitrale, cu excepția cazului în care legea ori actul lor de înființare sau de organizare prevede altfel.

Prin urmare, consimțământul contractual al reprezentantului autorității nu este întotdeauna suficient.

Trebuie identificat temeiul juridic care permite entității publice să opteze pentru arbitraj și trebuie verificat dacă persoana care semnează are competența de a angaja entitatea în această procedură.

Două condiții distincte: arbitrabilitatea și capacitatea

În cazul autorităților publice există două filtre juridice distincte.

Primul privește obiectul litigiului: dreptul litigios trebuie să fie disponibil, iar disputa trebuie să poată fi soluționată prin arbitraj.

Al doilea privește partea publică: statul, autoritatea sau entitatea de drept public trebuie să aibă capacitatea de a încheia convenția arbitrală.

O autoritate publică poate avea capacitatea de a încheia o convenție arbitrală, dar litigiul concret să fie nearbitrabil.

Invers, litigiul poate fi patrimonial și disponibil, dar entitatea publică să nu fi fost autorizată să recurgă la arbitraj.

Cele două condiții trebuie verificate cumulativ.

Regula art. 542 alin. (2) din Codul de procedură civilă

Art. 542 alin. (2) prevede că statul și autoritățile publice au facultatea de a încheia convenții arbitrale numai dacă sunt autorizate prin lege sau prin convenții internaționale la care România este parte.

Textul nu instituie o interdicție absolută a arbitrajului cu participarea statului sau a unei autorități publice.

El instituie însă o condiție suplimentară de capacitate.

Autorizarea trebuie să provină de la o normă cu forță juridică suficientă sau de la o convenție internațională aplicabilă.

În consecință, simpla menționare a arbitrajului într-un proiect de contract, într-un caiet de sarcini, într-un regulament intern sau într-o decizie administrativă nu dovedește întotdeauna îndeplinirea condiției prevăzute de art. 542 alin. (2).

Trebuie stabilit dacă actul respectiv reprezintă o autorizare juridică propriu-zisă sau numai aprobarea internă a unei operațiuni deja permise de lege.

Autorizarea legală

Autorizarea legală poate rezulta dintr-o lege specială care permite expres entității publice să recurgă la arbitraj sau care recunoaște această posibilitate pentru o anumită categorie de contracte ori litigii.

Autorizarea poate fi generală sau limitată.

O autorizare generală poate permite încheierea convențiilor arbitrale pentru o anumită categorie de raporturi.

O autorizare limitată poate privi numai anumite contracte, anumite tipuri de litigii, un anumit sector de activitate sau un anumit tip de arbitraj.

Interpretarea trebuie să respecte limitele textului de autorizare.

Dacă legea permite arbitrajul numai pentru litigii comerciale sau numai pentru un anumit tip de contract, clauza nu poate fi extinsă la litigii privind exercitarea prerogativelor de putere publică ori la obiecte care nu au fost avute în vedere de norma specială.

Autorizarea prin convenție internațională

În materia arbitrajului internațional, capacitatea statului sau a entității publice poate rezulta și dintr-o convenție internațională la care România este parte.

Această ipoteză trebuie analizată împreună cu definiția arbitrajului internațional, legea aplicabilă convenției și legea statului sediului arbitrajului.

Art. 1112 alin. (2) din Codul de procedură civilă prevede că, dacă una dintre părțile convenției arbitrale este un stat, o întreprindere de stat sau o organizație controlată de stat, aceasta nu poate invoca propriul său drept pentru a contesta arbitrabilitatea unui litigiu sau capacitatea sa de a fi parte în procesul arbitral.

Textul nu trebuie interpretat ca o renunțare generală a entității publice la toate apărările privind convenția arbitrală.

El împiedică invocarea propriului drept ca instrument pentru a nega, în arbitrajul internațional, arbitrabilitatea sau capacitatea de a fi parte, dar nu înlătură analiza existenței consimțământului, a întinderii convenției, a competenței reprezentantului și a respectării normelor imperative.

Statul

Statul poate participa la arbitraj numai în condițiile art. 542 alin. (2), respectiv dacă există o autorizare prin lege sau printr-o convenție internațională aplicabilă.

În cazul statului, trebuie identificată entitatea care a încheiat contractul și care a exprimat consimțământul la arbitraj.

Statul poate fi reprezentat prin ministere, autorități centrale sau alte structuri publice, însă actul de semnare trebuie verificat atât sub aspectul competenței materiale, cât și sub aspectul mandatului ori delegării.

Nu este suficient ca un reprezentant al statului să fi semnat contractul principal.

Trebuie verificat dacă acesta avea competența de a accepta o clauză arbitrală și dacă autorizarea legală acoperă litigiul concret.

Autoritățile publice

Autoritatea publică trebuie deosebită de persoana juridică sau entitatea patrimonială pe care o reprezintă.

În funcție de structura raportului juridic, contractul poate fi încheiat de o autoritate publică, de stat, de o instituție publică sau de o altă persoană juridică de drept public.

Calitatea de autoritate publică nu rezultă numai din denumirea entității.

Trebuie identificată funcția exercitată, temeiul legal al competenței și natura raportului juridic în care autoritatea participă.

Atunci când acționează în exercitarea prerogativelor de putere publică, autoritatea nu se află în aceeași poziție juridică precum un profesionist privat.

Atunci când încheie un contract patrimonial în cadrul activității sale economice sau administrative, trebuie analizat dacă legea permite recurgerea la arbitraj pentru litigiile născute din acel contract.

Art. 542 alin. (2) impune autorizarea pentru stat și autoritățile publice.

Prin urmare, autoritatea nu poate deduce capacitatea de a încheia convenții arbitrale numai din capacitatea generală de a contracta sau din dreptul de a încheia contractul principal.

Contractul administrativ și convenția arbitrală

Existența unui contract administrativ nu conduce automat la concluzia că litigiile sale sunt arbitrabile sau nearbitrabile. Trebuie făcută o analiză separată a obiectului litigiului.

Clauza arbitrală poate acoperi litigiile contractuale privind executarea, neexecutarea, întinderea obligațiilor și plata despăgubirilor, dar nu poate atribui tribunalului arbitral competențe care aparțin exclusiv autorității publice sau instanței judecătorești.

Formula contractuală „orice litigiu izvorât din contract” trebuie interpretată în limitele legii. Ea nu transformă automat într-un litigiu arbitral orice dispută legată factual de contract, inclusiv cele privind legalitatea unui act unilateral emis în exercitarea puterii publice.

Unitățile administrativ-teritoriale

Unitățile administrativ-teritoriale trebuie analizate ca persoane juridice de drept public, distincte de autoritățile prin care își exprimă voința. Consiliul local, consiliul județean, primarul sau președintele consiliului județean nu se confundă cu unitatea administrativ-teritorială însăși.

Într-o convenție arbitrală trebuie precizat cine este partea contractantă.

Dacă titularul drepturilor și obligațiilor este comuna, orașul, municipiul sau județul, clauza trebuie să angajeze unitatea administrativ-teritorială, nu numai autoritatea care a semnat documentul în numele său.

UAT și art. 542 alin. (2)

În măsura în care unitatea administrativ-teritorială este calificată, pentru raportul concret, ca autoritate publică sau ca entitate căreia i se aplică regimul art. 542 alin. (2), încheierea convenției arbitrale presupune o autorizare prin lege sau prin convenție internațională.

În această interpretare, hotărârea consiliului local sau județean poate reprezenta actul intern prin care se aprobă încheierea contractului și se împuternicește reprezentantul să semneze.

Ea nu înlocuiește însă, prin ea însăși, autorizarea legală prevăzută de art. 542 alin. (2), dacă legea nu recunoaște autorității locale o asemenea competență.

Cu alte cuvinte, trebuie separate două întrebări.

Prima întrebare este dacă legea permite UAT să recurgă la arbitraj.

A doua întrebare este dacă organul competent al UAT a aprobat și a exprimat în mod valabil voința acesteia în contractul concret.

UAT și art. 542 alin. (3)

Art. 542 alin. (3) prevede că persoanele juridice de drept public care au în obiectul lor de activitate și activități economice au facultatea de a încheia convenții arbitrale, cu excepția cazului în care legea ori actul lor de înființare sau de organizare prevede altfel.

Acest alineat poate avea relevanță pentru o UAT numai dacă aceasta se încadrează efectiv în categoria persoanelor juridice de drept public care au în obiectul de activitate și activități economice.

Simplul fapt că UAT încheie contracte, administrează bunuri sau participă la operațiuni cu valoare economică nu este suficient, fără o analiză a regimului juridic concret.

În cazul în care art. 542 alin. (3) este aplicabil, capacitatea de a încheia convenții arbitrale rezultă din lege, sub rezerva normelor speciale și a actului de înființare sau de organizare.

Rămân necesare verificarea competenței organului local, respectarea procedurilor interne și delimitarea litigiilor arbitrabile de cele care implică prerogative de putere publică.

Aplicarea art. 542 alin. (3) UAT nu trebuie presupusă automat.

Tocmai diferența dintre alin. (2) și alin. (3) poate genera o problemă de interpretare, iar soluția trebuie fundamentată pe natura juridică a entității, obiectul raportului și legea specială aplicabilă.

Patrimoniul public și patrimoniul privat al UAT

Împrejurarea că un litigiu privește bunuri sau fonduri ale unei UAT nu este suficientă pentru a determina arbitrabilitatea.

Trebuie verificat regimul juridic al bunului și natura dreptului litigios.

Bunurile din domeniul privat al statului sau al UAT se află, în principiu, în circuitul civil și pot face obiectul unor raporturi patrimoniale, în condițiile legii.

Această împrejurare poate favoriza arbitrabilitatea litigiilor contractuale privind administrarea sau valorificarea lor, dar nu înlătură necesitatea autorizării și a respectării regulilor speciale.

Bunurile din domeniul public sunt supuse unor reguli imperative privind inalienabilitatea, imprescriptibilitatea și insesizabilitatea, în limitele prevăzute de lege.

Părțile nu pot utiliza arbitrajul pentru a ocoli aceste limite sau pentru a produce, printr-o hotărâre arbitrală, un transfer ori o constituire de drepturi contrară regimului juridic al bunului.

Contractele de achiziție publică

În contractele de achiziție publică sau în contractele finanțate din fonduri publice, clauza arbitrală trebuie verificată împreună cu legislația specială aplicabilă contractului și cu documentația procedurii de atribuire.

O clauză arbitrală inserată în contract nu este suficientă dacă autoritatea contractantă nu avea capacitatea legală de a o accepta.

În același timp, absența unei formulări detaliate în documentația de atribuire nu conduce automat la lipsa convenției dacă autoritatea și cocontractantul au încheiat ulterior, în mod valabil, un acord arbitral permis de lege.

Trebuie verificat dacă litigiul privește executarea contractului sau dacă, sub aparența unei pretenții contractuale, se solicită controlul unui act administrativ, al unei proceduri de atribuire ori al unei prerogative publice.

Natura publică a finanțării nu este singurul criteriu, dar nici nu poate fi ignorată.

Actul intern de aprobare și autorizarea arbitrajului

Un act al consiliului local sau județean poate avea mai multe funcții juridice.

El poate aproba încheierea contractului, poate aproba cheltuiala, poate mandata reprezentantul UAT sau poate autoriza în mod expres includerea clauzei arbitrale, dacă legea îi recunoaște această competență.

Aceste funcții nu trebuie confundate.

Aprobarea contractului nu înseamnă întotdeauna aprobarea arbitrajului.

Aprobarea arbitrajului nu înseamnă întotdeauna că organul emitent avea competența de a angaja UAT într-o jurisdicție arbitrală.

Fiecare element trebuie verificat separat.

Consecințele lipsei autorizării

Lipsa autorizării prevăzute de art. 542 alin. (2) poate afecta existența sau validitatea convenției arbitrale.

Totuși, sancțiunea nu trebuie dedusă mecanic numai din faptul că autoritatea nu a prezentat un anumit document intern.

Trebuie identificat mai întâi caracterul autorizării.

Dacă autorizarea este o condiție legală a capacității entității de a recurge la arbitraj, lipsa ei poate conduce la concluzia că nu există o convenție arbitrală valabilă.

Dacă problema privește numai aprobarea internă sau limitele mandatului reprezentantului, efectele pot depinde de natura normei încălcate, de conduita părților și de opozabilitatea actului față de cocontractant.

În orice caz, tribunalul arbitral nu poate presupune existența capacității numai pentru că autoritatea a semnat contractul.

El trebuie să verifice temeiul legal al arbitrajului, iar partea care invocă validitatea clauzei trebuie să poată indica norma sau convenția internațională care justifică participarea entității publice.

Invocarea excepției în fața instanței

Dacă un litigiu este introdus la instanța judecătorească, entitatea publică poate invoca existența convenției arbitrale.

Potrivit art. 554 din Codul de procedură civilă, instanța se declară necompetentă numai dacă una dintre părți solicită aceasta, invocând convenția arbitrală.

Instanța va verifica atât validitatea convenției, cât și capacitatea entității publice de a o încheia.

Dacă nu există autorizarea cerută de art. 542 alin. (2), dacă litigiul este nearbitrabil sau dacă clauza nu acoperă pretențiile formulate, instanța poate păstra cauza.

Dacă entitatea publică formulează apărări pe fond fără rezervă întemeiată pe convenția arbitrală, art. 554 alin. (2) lit. a) permite instanței să rețină cauza.

Conduita procesuală a autorității poate deveni relevantă chiar dacă, anterior, contractul conținea o clauză arbitrală.

Verificarea competenței de către tribunalul arbitral

Tribunalul arbitral își verifică propria competență, inclusiv existența și validitatea convenției arbitrale.

În cazul unei entități publice, verificarea trebuie să includă temeiul legal al capacității, competența reprezentantului și natura litigiului.

Principiul competenz-competenz nu permite tribunalului arbitral să ignore art. 542 alin. (2).

Autonomia clauzei arbitrale față de contractul principal nu poate suplini lipsa autorizării legale a autorității publice și nu poate transforma un litigiu privind exercitarea puterii publice într-un litigiu patrimonial disponibil.

Dacă tribunalul arbitral se declară competent și pronunță o hotărâre, problema poate fi supusă controlului judiciar prin acțiune în anulare.

Lipsa unei convenții arbitrale valabile, nearbitrabilitatea litigiului sau depășirea competenței pot fundamenta anularea hotărârii în condițiile art. 608 din Codul de procedură civilă.

Clauze recomandate pentru contractele cu UAT

În contractele încheiate de o unitate administrativ-teritorială, clauza arbitrală trebuie să identifice partea publică, temeiul autorizării și limitele litigiilor care pot fi deferite arbitrajului. 

În arbitrajul ad-hoc, clauza trebuie completată cu regulile privind numirea arbitrilor, autoritatea de numire, sediul și procedura.

În arbitrajul instituționalizat, trebuie indicată instituția sau regulamentul aplicabil, cu verificarea faptului că entitatea publică este autorizată să accepte această formă de arbitraj.

Clauză privind autorizarea și reprezentarea

O asemenea formulare nu poate crea singură capacitatea entității publice și nu poate înlocui autorizarea legală. Ea are însă rolul de a clarifica asumarea contractuală și de a identifica elementele care trebuie verificate.

Concluzie

Statul și autoritățile publice pot recurge la arbitraj numai dacă sunt autorizate prin lege sau printr-o convenție internațională la care România este parte, potrivit art. 542 alin. (2) din Codul de procedură civilă.

Unitățile administrativ-teritoriale trebuie analizate distinct de consiliile locale, consiliile județene, primari și președinții consiliilor județene, deoarece UAT este partea care dobândește drepturi și își asumă obligații, iar autoritățile sunt organele prin care aceasta își exprimă voința și este reprezentată.

În cazul UAT, trebuie verificate cumulativ natura juridică a entității, aplicabilitatea art. 542 alin. (2) sau, după caz, a art. 542 alin. (3), existența autorizării legale, competența organului local, mandatul reprezentantului, natura patrimoniului și arbitrabilitatea litigiului.

O hotărâre a consiliului local sau județean poate aproba contractul ori poate împuternici reprezentantul, dar nu înlocuiește automat autorizarea legală prevăzută de art. 542 alin. (2).

Contractul administrativ și finanțarea publică nu determină singure arbitrabilitatea.

Trebuie separat litigiul contractual patrimonial de litigiul privind exercitarea prerogativelor de putere publică sau controlul actelor administrative.

Dacă nu există autorizarea necesară, dacă litigiul este nearbitrabil sau dacă reprezentantul nu a avut competența de a accepta arbitrajul, instanța judecătorească poate păstra cauza.

Dacă toate condițiile sunt îndeplinite și excepția este invocată la timp, instanța își declină competența potrivit art. 554, iar tribunalul arbitral își verifică ulterior propria competență în limitele art. 579 și ale normelor aplicabile arbitrajului internațional.

Temeiuri principale: Codul de procedură civilă, art. 542 alin. (2) și (3), art. 544, art. 547, art. 553-554, art. 579, art. 608, art. 616-621 și art. 1.112 alin. (1) și (2); dispozițiile aplicabile din Codul administrativ și legislația specială privind patrimoniul public, contractele administrative, achizițiile publice și reprezentarea unităților administrativ-teritoriale.