În materia achizițiilor publice trebuie făcută o distincție clară între litigiile care privesc procedura de atribuire și litigiile care privesc executarea, modificarea sau încetarea contractului deja încheiat.
Prima categorie are, în principal, un caracter precontractual și urmărește controlul legalității actelor și operațiunilor autorității contractante.
A doua categorie privește raportul contractual dintre autoritatea contractantă și operatorul economic și poate include pretenții privind plata, întârzierile, lucrările executate, penalitățile, echilibrul contractual, rezilierea sau despăgubirile.
Arbitrajul poate avea un rol important în etapa contractuală, dar nu poate înlocui mecanismele speciale de contestare a procedurii de atribuire și nu poate controla, în locul instanței competente, legalitatea exercitării prerogativelor de putere publică.
Etapele juridice ale unei achiziții publice
| Etapa | Obiectul litigiului | Regimul juridic principal |
|---|---|---|
| Pregătirea procedurii | Documentația de atribuire, specificațiile, criteriile și cerințele impuse operatorilor. | Contestație administrativ-jurisdicțională sau acțiune în fața instanței, în condițiile Legii nr. 101/2016. |
| Desfășurarea procedurii | Clarificări, evaluarea ofertelor, excluderea ofertanților și comunicările autorității contractante. | Controlul CNSC sau al instanței de contencios administrativ și fiscal. |
| Atribuirea contractului | Rezultatul procedurii, raportul procedurii și decizia de atribuire. | Contestație sau acțiune în cadrul remediilor speciale, nu arbitraj întemeiat pe o clauză contractuală viitoare. |
| Încheierea contractului | Validitatea contractului, nulitatea, anularea sau legalitatea încheierii sale. | Instanța competentă potrivit Legii nr. 101/2016, cu respectarea normelor speciale. |
| Executarea contractului | Plata, lucrările sau serviciile, întârzierile, penalitățile, modificările și neexecutarea. | Instanța competentă sau tribunalul arbitral, dacă există o convenție arbitrală valabilă și litigiul este arbitrabil. |
| Încetarea contractului | Rezoluțiunea, rezilierea, denunțarea unilaterală sau încetarea anticipată. | Instanța competentă sau tribunalul arbitral, în limitele convenției și ale legii speciale. |
Litigiile privind procedura de atribuire
Litigiile privind procedura de atribuire au ca obiect, de regulă, acte, decizii sau omisiuni ale autorității contractante intervenite înainte de încheierea contractului ori în legătură directă cu alegerea operatorului economic.
În această categorie intră contestațiile privind documentația de atribuire, criteriile de calificare, cerințele tehnice, răspunsurile la solicitările de clarificare, evaluarea ofertelor, excluderea unui operator economic, desemnarea câștigătorului și comunicarea rezultatului procedurii.
Controlul acestor măsuri aparține mecanismelor speciale prevăzute de Legea nr. 101/2016.
Persoana vătămată poate utiliza, în condițiile legii, calea administrativ-jurisdicțională în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor sau calea judiciară în fața instanței de contencios administrativ și fiscal.
Aceste litigii nu pot fi deferite tribunalului arbitral în temeiul unei clauze inserate într-un contract care nu fusese încă încheiat.
Clauza arbitrală produce efecte între părțile contractului și pentru litigiile acoperite de acord, dar nu transformă arbitrii într-o autoritate de control al întregii proceduri administrative de atribuire.
| Litigiu precontractual | Rolul arbitrajului | Autoritatea competentă |
|---|---|---|
| Contestarea criteriilor de calificare | Nu poate fi soluționată prin clauza arbitrală din contractul care urma să fie încheiat. | CNSC sau instanța competentă potrivit Legii nr. 101/2016. |
| Contestarea evaluării ofertelor | Nu intră în competența tribunalului arbitral constituit în baza unui contract ulterior. | CNSC sau instanța de contencios administrativ și fiscal. |
| Contestarea deciziei de atribuire | Nu este un litigiu de executare contractuală. | CNSC sau instanța competentă în materia remediilor speciale. |
| Despăgubiri pentru prejudiciul cauzat prin procedura de atribuire | Nu sunt absorbite automat de clauza arbitrală din contractul atribuit. | Instanța competentă potrivit Legii nr. 101/2016. |
| Litigiu între autoritatea contractantă și ofertant după semnarea contractului | Poate fi arbitral numai dacă privește raportul contractual și există o convenție valabilă. | Instanța sau tribunalul arbitral, după obiectul litigiului și clauza aplicabilă. |
Litigiile privind executarea contractului
După încheierea contractului, litigiul se mută în planul raportului contractual.
Sunt vizate obligațiile asumate de autoritatea contractantă și de contractant, modul de executare a prestațiilor, plata prețului, emiterea certificatelor, recepția, întârzierile, penalitățile, lucrările suplimentare, modificarea contractului și consecințele neexecutării.
În această etapă, părțile pot recurge la arbitraj dacă au încheiat o convenție arbitrală valabilă, dacă litigiul privește drepturi asupra cărora pot dispune liber și dacă entitatea publică are capacitatea și autorizarea necesare pentru acceptarea arbitrajului.
Art. 57 din Legea nr. 101/2016 prevede că litigiile privind interpretarea, încheierea, executarea, modificarea și încetarea contractelor pot face obiectul arbitrajului, dacă părțile au convenit astfel.
Textul confirmă că, în etapa contractuală, arbitrajul nu este exclus prin simplul fapt că una dintre părți este o autoritate contractantă sau că respectivul contract este un contract administrativ.
Clauza arbitrală trebuie însă interpretată în limitele sale.
Dacă ea acoperă numai litigiile privind executarea contractului, nu poate fi utilizată pentru a solicita controlul legalității procedurii de atribuire sau anularea unui act administrativ unilateral străin de raportul contractual.
Competența instanței în litigiile contractuale
Legea nr. 101/2016 reglementează și competența instanțelor în litigiile privind contractele de achiziție publică și contractele administrative.
După modificările legislative și dezlegarea obligatorie dată de Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia nr. 11/2023, litigiile privind executarea contractelor de achiziții publice înregistrate după 10 septembrie 2022 aparțin secției de contencios administrativ și fiscal a tribunalului.
Ulterior, prin Legea nr. 75/2023, competența secției de contencios administrativ și fiscal a fost menținută pentru litigiile privind executarea, anularea, nulitatea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor administrative.
Această regulă stabilește instanța competentă atunci când litigiul este introdus în fața jurisdicției statale.
Ea nu înlătură, prin ea însăși, efectul unei convenții arbitrale valabile.
Dacă părțile au acceptat arbitrajul în condițiile art. 57 din Legea nr. 101/2016 și art. 542 din Codul de procedură civilă, instanța sesizată trebuie să analizeze excepția de arbitraj.
| Situația | Consecința |
|---|---|
| Nu există clauză arbitrală | Litigiul contractual este soluționat de instanța competentă potrivit Legii nr. 101/2016. |
| Există clauză arbitrală valabilă și aplicabilă | Instanța se declară necompetentă dacă excepția de arbitraj este invocată la timp și sunt îndeplinite condițiile legale. |
| Clauza este nulă, inoperantă sau nu acoperă litigiul | Instanța păstrează cauza. |
| Pârâtul formulează apărări pe fond fără rezervă | Instanța poate reține cauza potrivit art. 554 alin. (2) lit. a) CPC. |
| Litigiul privește legalitatea unei măsuri administrative | Trebuie verificat dacă obiectul aparține competenței exclusive a instanței de contencios administrativ. |
Executarea contractului și competența tribunalului arbitral
Arbitrajul este potrivit, în special, pentru litigiile tehnice și patrimoniale privind executarea contractului.
Pot fi avute în vedere disputele privind cantitatea și calitatea lucrărilor, întârzierile, costurile suplimentare, ajustarea prețului, penalitățile, lucrările suplimentare, recepția și răspunderea pentru neexecutare.
În proiectele de infrastructură, contractele pot prevedea un mecanism în trepte, care include notificarea pretenției, analiza de către inginer, sesizarea unei comisii de adjudecare a disputelor și, ulterior, arbitrajul.
Respectarea acestor etape poate constitui o condiție contractuală prealabilă, dacă formularea contractului și regulamentul aplicabil îi atribuie acest efect.
Tribunalul arbitral poate interpreta contractul, poate stabili întinderea obligațiilor părților, poate examina neexecutarea și poate acorda despăgubiri sau penalități, în măsura în care aceste pretenții intră în convenția arbitrală.
Tribunalul arbitral nu poate însă modifica regimul juridic imperativ al achizițiilor publice.
El nu poate valida o modificare contractuală care depășește limitele legale, nu poate înlătura obligațiile de transparență și tratament egal și nu poate autoriza o prestație care ar fi trebuit atribuită printr-o procedură distinctă.
Modificarea contractului
Litigiile privind modificarea contractului pot fi arbitrabile sub aspectul interpretării și executării unei clauze de modificare convenite de părți. Totuși, în materia achizițiilor publice, libertatea contractuală este limitată de regulile speciale privind modificarea contractelor fără organizarea unei noi proceduri.
Tribunalul arbitral poate decide dacă sunt îndeplinite condițiile contractuale pentru aplicarea unei clauze de ajustare, dacă autoritatea a calculat corect prețul sau dacă operatorul economic are dreptul la costuri suplimentare.
El nu poate înlocui procedura legală de atribuire și nu poate crea, prin hotărâre, o prestație esențial nouă, care modifică obiectul economic al contractului peste limitele permise de lege.
| Problemă privind modificarea | Posibilă soluție arbitrală | Limită |
|---|---|---|
| Aplicarea unei formule de ajustare a prețului | Tribunalul poate interpreta formula și poate stabili suma datorată. | Formula și mecanismul trebuie să fie compatibile cu legea și contractul. |
| Costuri suplimentare cauzate de întârzieri | Tribunalul poate analiza cauza întârzierii și întinderea prejudiciului. | Nu poate valida o modificare care eludează regulile achizițiilor publice. |
| Lucrări suplimentare | Poate verifica dacă lucrările intră în mecanismul contractual și legal de modificare. | Nu poate substitui o nouă procedură de atribuire atunci când aceasta este obligatorie. |
| Prelungirea duratei contractului | Poate verifica respectarea condițiilor contractuale și cauzele întârzierii. | Trebuie respectate limitele legale privind modificarea contractului. |
| Schimbarea contractantului | Poate fi analizată numai în limitele permise de contract și de lege. | Înlocuirea operatorului economic nu poate fi dispusă liber prin hotărâre arbitrală. |
Încetarea contractului
Litigiile privind rezoluțiunea, rezilierea, denunțarea unilaterală sau încetarea anticipată pot face obiectul arbitrajului dacă sunt acoperite de convenția arbitrală și dacă litigiul privește efectele contractuale ale măsurii.
Tribunalul arbitral poate examina dacă a existat o neexecutare, dacă au fost îndeplinite condițiile contractuale pentru încetare, dacă notificarea a fost valabilă și dacă sunt datorate despăgubiri, penalități sau restituiri.
Analiza este diferită atunci când încetarea contractului se realizează printr-un act unilateral emis de autoritate în exercitarea unei prerogative de putere publică. În acest caz, trebuie stabilit dacă se contestă numai consecințele contractuale ale încetării sau însăși legalitatea actului administrativ unilateral.
| Obiectul cererii | Caracterul litigiului | Forul posibil |
|---|---|---|
| Constatarea neîndeplinirii obligațiilor contractuale | Litigiu contractual. | Tribunal arbitral sau instanță, potrivit convenției. |
| Plata penalităților pentru întârziere | Pretenție patrimonială contractuală. | Tribunal arbitral sau instanță. |
| Constatarea rezilierii potrivit unei clauze contractuale | Litigiu privind executarea și încetarea contractului. | Tribunal arbitral sau instanță. |
| Anularea unui act administrativ unilateral | Litigiu de legalitate administrativă. | Instanța de contencios administrativ, dacă actul intră în această categorie. |
| Despăgubiri pentru efectele contractuale ale încetării | Pretenție patrimonială, cu verificarea temeiului. | Tribunal arbitral sau instanță, dacă litigiul este acoperit de convenție. |
Documentele constatatoare
Documentele constatatoare emise de autoritatea contractantă cu privire la modul de îndeplinire a obligațiilor contractuale au un regim particular.
Ele sunt emise în legătură cu executarea contractului, dar pot produce efecte în proceduri ulterioare de achiziție publică.
Înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit că litigiile privind anularea documentelor constatatoare urmează regulile de competență aplicabile litigiilor care decurg din executarea contractului.
În același timp, calificarea documentului ca act administrativ poate impune analiza legalității sale de către instanța de contencios administrativ.
Existența unei clauze arbitrale în contract poate permite arbitrajul pentru aspectele contractuale care stau la baza documentului constatator, dacă legea și convenția acoperă litigiul.
Nu rezultă însă că tribunalul arbitral dobândește automat competența de a dispune anularea oricărui act administrativ cu efecte externe contractului.
Într-un asemenea litigiu trebuie delimitate pretenția contractuală, privind modul efectiv de executare a obligațiilor, și pretenția de legalitate, privind competența, forma, procedura și efectele juridice ale actului constatator.
Garanția de bună execuție și arbitrajul
Garanția de bună execuție trebuie analizată separat de contractul principal și separat de contractul încheiat între garant și beneficiarul garanției.
Clauza arbitrală din contractul de achiziție publică nu se extinde automat la bancă, societatea de asigurare sau alt emitent al instrumentului de garantare.
Litigiul dintre autoritatea contractantă și contractant privind existența neexecutării și întinderea prejudiciului poate intra în arbitraj, dacă există o convenție arbitrală.
Litigiul dintre beneficiar și garant privind executarea garanției depinde de termenii instrumentului de garantare și de clauza de jurisdicție acceptată de garant.
Dacă instrumentul de garantare atribuie litigiile instanțelor judecătorești, tribunalul arbitral sesizat în temeiul contractului principal nu poate soluționa automat și pretențiile împotriva garantului.
În această situație, pot exista proceduri paralele, cu necesitatea coordonării lor prin măsuri provizorii sau prin mecanismele contractuale și procedurale aplicabile.
Clauzele FIDIC și mecanismele de adjudecare a disputelor
Contractele de lucrări publice bazate pe condiții contractuale FIDIC sau pe mecanisme similare prevăd frecvent o procedură în mai multe etape.
Disputa poate fi transmisă mai întâi inginerului, apoi unei comisii de adjudecare a disputelor și, în anumite condiții, unui tribunal arbitral.
Aceste mecanisme nu schimbă natura litigiului.
O dispută privind lucrările, plata, întârzierile sau responsabilitatea contractuală poate fi arbitrală.
O dispută privind legalitatea procedurii de atribuire, eligibilitatea unui ofertant sau validitatea unui act unilateral de autoritate rămâne supusă mecanismului legal corespunzător.
Clauza trebuie să precizeze dacă parcurgerea procedurii de adjudecare reprezintă o condiție de admisibilitate a arbitrajului, o etapă obligatorie de soluționare amiabilă sau numai un mecanism facultativ.
De asemenea, trebuie stabilit efectul unei decizii a comisiei de adjudecare și termenul pentru notificarea nemulțumirii.
|
Orice litigiu izvorât din executarea, interpretarea, modificarea sau încetarea prezentului contract, inclusiv orice pretenție privind plata, întârzierile, penalitățile, lucrările suplimentare, recepția sau repararea prejudiciilor contractuale, va fi soluționat potrivit următoarei proceduri: |
Arbitrajul nu validează modificările nelegale
Arbitrajul poate soluționa consecințele contractuale ale unei situații de fapt, dar nu poate legaliza o operațiune interzisă de normele achizițiilor publice.
Hotărârea arbitrală trebuie să respecte principiile legalității, transparenței, tratamentului egal și protecției fondurilor publice.
De exemplu, tribunalul arbitral poate stabili dacă autoritatea contractantă datorează prețul unor lucrări efectiv executate, dacă întârzierea este imputabilă contractantului sau dacă sunt datorate penalități.
Nu poate însă dispune, sub forma unei soluții privind costurile suplimentare, atribuirea unei lucrări noi care nu a fost supusă procedurii legale și care schimbă substanțial obiectul contractului.
De asemenea, tribunalul arbitral nu poate înlătura prin simpla interpretare a contractului efectele unei norme imperative privind conflictul de interese, modificarea contractului, înlocuirea contractantului sau utilizarea fondurilor publice.
Excepția de arbitraj în fața instanței
Dacă litigiul contractual este introdus la instanța judecătorească, partea care invocă arbitrajul trebuie să formuleze excepția de arbitraj înainte de a intra în fondul cauzei și în termenul procedural aplicabil.
Instanța va verifica existența și validitatea convenției, întinderea sa, capacitatea autorității contractante, arbitrabilitatea litigiului și existența unei eventuale competențe exclusive a instanței.
Dacă litigiul privește exclusiv executarea contractului și există o clauză arbitrală valabilă, instanța își poate declina competența.
Dacă cererea combină pretenții contractuale și pretenții de legalitate administrativă, instanța trebuie să stabilească obiectul real al fiecărui capăt de cerere.
Nu este suficientă formularea generică a cererii ca litigiu privind „executarea contractului” pentru a atrage arbitrajul asupra tuturor aspectelor.
| Obiectul cererii | Întrebarea privind arbitrajul |
|---|---|
| Plata facturilor sau a situațiilor de lucrări | Există clauză arbitrală și este autoritatea autorizată să recurgă la arbitraj? |
| Despăgubiri pentru întârzierea autorității | Prejudiciul este contractual sau rezultă dintr-un act administrativ de atribuire? |
| Anularea rezilierii | Se contestă o reziliere contractuală sau un act unilateral emis în exercițiul puterii publice? |
| Anularea documentului constatator | Litigiul privește modul de executare sau legalitatea actului administrativ? |
| Contestarea rezultatului licitației | Litigiul este precontractual și aparține remediilor speciale, nu arbitrajului contractual. |
Acțiunea în anulare a hotărârii arbitrale
Hotărârea arbitrală pronunțată într-un litigiu de achiziții publice poate fi supusă acțiunii în anulare în condițiile art. 608 din Codul de procedură civilă.
Controlul poate privi:
- lipsa convenției arbitrale,
- nulitatea acesteia,
- depășirea limitelor investirii,
- nearbitrabilitatea litigiului
sau - încălcarea ordinii publice.
În cazul în care tribunalul arbitral a soluționat un litigiu privind procedura de atribuire, fără ca acel litigiu să fie acoperit de o convenție valabilă și fără respectarea mecanismului special prevăzut de Legea nr. 101/2016, hotărârea este vulnerabilă la anulare.
Controlul instanței de anulare nu reprezintă o cale de rejudecare integrală a executării contractului.
Instanța verifică limitele competenței arbitrale și legalitatea procedurii arbitrale, fără a substitui tribunalul arbitral în analiza fondului, cu excepția limitelor impuse de motivele de anulare și de ordinea publică.
Verificări înainte de alegerea arbitrajului
| Verificare | Relevanță |
|---|---|
| Contractul a fost încheiat? | Clauza arbitrală din contract nu poate fi utilizată pentru a controla o procedură de atribuire anterioară. |
| Litigiul este contractual? | Trebuie să privească executarea, interpretarea, modificarea sau încetarea raportului contractual. |
| Există o competență exclusivă a instanței? | Arbitrajul nu poate înlătura competența exclusivă stabilită de lege pentru anumite acte sau proceduri. |
| Autoritatea publică este autorizată? | Art. 542 alin. (2) CPC impune autorizarea prin lege sau prin convenție internațională. |
| Clauza acoperă litigiul? | Formularea trebuie să includă tipul concret de pretenții și etapele contractuale relevante. |
| Există proceduri prealabile? | Notificarea, analiza inginerului sau comisia de adjudecare pot fi condiții contractuale pentru arbitraj. |
| Există mai multe contracte sau garanții? | Fiecare contract și fiecare instrument de garantare poate avea o clauză proprie de jurisdicție. |
| Ce cale de atac se aplică? | În litigiile judiciare, Legea nr. 101/2016 prevede regimul special al apelului sau, pentru anumite acte, al recursului. |
Concluzie
Litigiile privind procedura de atribuire și litigiile privind executarea contractului aparțin unor etape juridice diferite și au obiecte distincte.
Contestarea documentației de atribuire, a evaluării ofertelor, a excluderii unui ofertant sau a rezultatului procedurii este supusă mecanismelor speciale prevăzute de Legea nr. 101/2016.
Aceste litigii nu pot fi transferate automat către tribunalul arbitral în temeiul unei clauze inserate într-un contract atribuit ulterior.
În schimb, litigiile privind executarea, interpretarea, modificarea și încetarea contractului pot fi soluționate prin arbitraj dacă părțile au convenit astfel, dacă entitatea publică are capacitatea și autorizarea necesare și dacă drepturile litigioase sunt disponibile.
Arbitrajul poate soluționa pretenții privind plata, lucrările executate, întârzierile, penalitățile, costurile suplimentare, recepția și răspunderea contractuală.
El nu poate valida modificări nelegale ale contractului, nu poate substitui procedura de atribuire și nu poate controla, în locul instanței competente, legalitatea actelor administrative unilaterale.
După Decizia nr. 11/2023 a Înaltei Curți de Casație și Justiție și modificările aduse prin Legea nr. 75/2023, litigiile judiciare privind executarea contractelor de achiziții publice sunt soluționate de secția de contencios administrativ și fiscal a tribunalului.
Această regulă stabilește competența instanței atunci când părțile nu au ales în mod valabil arbitrajul sau când convenția arbitrală nu poate produce efecte.
Problema decisivă nu este dacă un contract de achiziție publică este, în abstract, un contract administrativ, ci dacă litigiul concret este contractual, arbitrabil și acoperit de o convenție arbitrală valabilă.
Delimitarea corectă între controlul procedurii de atribuire și soluționarea raportului contractual determină atât forul competent, cât și remediul procedural disponibil.
Temeiuri principale: Codul de procedură civilă, art. 542, art. 553-554, art. 579 și art. 608; Legea nr. 101/2016, în special art. 53, art. 55 și art. 57; Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice; Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale; Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii; Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ; Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 11/2023.