Arbitrajul Ad-hoc în activitatea UAT și a societăților cu acționariat public

Problema de drept

Analiza condițiiilor în care unitățile administrativ-teritoriale, instituțiile publice și societățile al căror acționar unic sau majoritar este o instituție publică pot să utilizeze arbitrajul, cu accent asupra arbitrajului ad-hoc.

Analiza urmărește să evidențieze avantajele practice ale arbitrajului ad-hoc, limitele juridice ale acestuia, condițiile de validitate ale convenției arbitrale și măsurile necesare pentru reducerea riscului procedural, bugetar și instituțional.

Răspuns sintetic

Arbitrajul ad-hoc poate reprezenta un instrument eficient pentru soluționarea litigiilor contractuale complexe, în special atunci când sunt implicate proiecte de infrastructură, contracte de achiziție publică, contracte sectoriale, concesiuni, servicii de utilitate publică sau contracte comerciale de mare valoare.

Pentru unitățile administrativ-teritoriale și alte persoane juridice de drept public, folosirea arbitrajului este condiționată de existența unei autorizări legale sau a unei convenții internaționale aplicabile. În materia contractelor de achiziție publică, contractelor sectoriale și contractelor de concesiune, art. 57 din Legea nr. 101/2016 constituie temeiul legal pentru convenirea arbitrajului în litigiile privind interpretarea, încheierea, executarea, modificarea și încetarea contractelor.

Pentru societățile al căror acționar unic sau majoritar este o instituție publică, regimul este, în principiu, mai flexibil.

Societatea este o persoană juridică distinctă de acționarul public și poate recurge la arbitraj pentru litigiile privind drepturi disponibile, cu respectarea actului constitutiv, a regulilor de reprezentare, a competențelor organelor societare și a legislației speciale aplicabile.

Arbitrajul ad-hoc prezintă avantaje importante în materie de flexibilitate, specializare, celeritate, confidențialitate și control asupra procedurii.

Aceste avantaje trebuie comparate cu riscurile sale, în special riscul unei clauze arbitrale incomplete, riscul de blocaj la constituirea tribunalului arbitral, costurile arbitrilor și posibilitatea limitată de contestare a hotărârii arbitrale pe fond.

Cadrul juridic aplicabil

Regimul general al convenției arbitrale și al arbitrajului este prevăzut de Codul de procedură civilă.

Părțile pot supune arbitrajului litigiile privind drepturi asupra cărora pot dispune, cu respectarea condițiilor și limitelor prevăzute de lege.

Pentru stat și autoritățile publice, Codul de procedură civilă instituie o condiție suplimentară: acestea pot încheia convenții arbitrale numai dacă sunt autorizate prin lege sau printr-o convenție internațională la care România este parte.

Pentru persoanele juridice de drept public care au în obiectul de activitate și activități economice, arbitrajul este permis, cu excepția situației în care legea, actul de înființare sau actul de organizare prevede altfel.

Legea nr. 101/2016 reglementează remediile și căile de atac în materia atribuirii contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune.

Articolul 57 permite părților să convină soluționarea prin arbitraj a litigiilor referitoare la interpretarea, încheierea, executarea, modificarea și încetarea acestor contracte.

O.U.G. nr. 57/2019 privind Codul administrativ este relevantă pentru identificarea titularului raportului juridic, pentru stabilirea competențelor autorităților deliberative și executive ale administrației publice locale și pentru reprezentarea unității administrativ-teritoriale.

Legea nr. 31/1990 privind societățile este relevantă pentru stabilirea competenței organelor societății de a aproba și încheia contracte care conțin clauze arbitrale.

Pentru întreprinderile publice se verifică suplimentar aplicarea O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanța corporativă a întreprinderilor publice.

Acest act normativ este aplicabil, între altele, societăților în care statul sau o unitate administrativ-teritorială este acționar unic, majoritar ori deține controlul.

În materia proprietății publice, trebuie avute în vedere dispozițiile constituționale, Codul civil și Codul administrativ privind caracterul inalienabil, imprescriptibil și insesizabil al bunurilor proprietate publică.

Distincția dintre UAT și autoritățile sale

Unitatea administrativ-teritorială, respectiv comuna, orașul, municipiul sau județul, este persoană juridică de drept public și titulară a drepturilor și obligațiilor patrimoniale rezultate din contractele încheiate. 

Primăria este o structură funcțională, fără a fi, prin ea însăși, titularul distinct al patrimoniului unității administrativ-teritoriale.

Consiliul local și consiliul județean sunt autorități deliberative, iar primarul și președintele consiliului județean sunt autorități executive.

Această distincție este importantă pentru identificarea entității care trebuie să fie parte la convenția arbitrală și a organului competent să aprobe ori să autorizeze încheierea acesteia. În mod obișnuit, convenția arbitrală trebuie încheiată de unitatea administrativ-teritorială, prin reprezentantul său legal, iar nu de „primărie” ca structură administrativă sau de consiliul local privit separat de unitatea administrativ-teritorială.

Actul de aprobare a contractului trebuie să permită identificarea clară a contractului, a obiectului litigiilor arbitrabile, a temeiului legal al arbitrajului și a persoanei competente să semneze.

În funcție de obiectul contractului și de regimul juridic aplicabil, aprobarea poate necesita adoptarea unei hotărâri a consiliului local sau județean ori exercitarea unei competențe de către autoritatea executivă.

Nu orice contract încheiat de o UAT poate fi supus arbitrajului prin simpla voință a reprezentantului său.

Trebuie verificată existența autorizării legale, natura raportului juridic și competența organului care angajează patrimoniul unității administrativ-teritoriale.

Posibilitatea utilizării arbitrajului în cazul instituțiilor publice

Instituțiile publice trebuie analizate în funcție de statutul lor juridic, de activitățile pe care le desfășoară și de actul normativ sau administrativ prin care au fost înființate.

În cazul autorităților publice care exercită prerogative de putere publică, este necesar un temei legal de autorizare pentru încheierea convenției arbitrale.

În cazul persoanelor juridice de drept public care desfășoară și activități economice, Codul de procedură civilă oferă un cadru mai flexibil, cu rezerva eventualelor interdicții sau limitări prevăzute de lege ori de actul de înființare.

Arbitrajul este mai ușor de justificat atunci când litigiul privește obligații contractuale patrimoniale, cum ar fi plata, penalitățile, ajustarea prețului, executarea unor lucrări, remedierea unor defecte, întârzierea în executare sau încetarea unui contract.

În schimb, exercitarea unei prerogative de putere publică, legalitatea unui act administrativ, aplicarea unei sancțiuni administrative sau stabilirea regimului juridic al unui bun public nu poate fi transformată într-un litigiu arbitral doar prin inserarea unei clauze contractuale.

Arbitrajul în contractele de achiziție publică, contractele sectoriale și concesiuni

Art. 57 din Legea nr. 101/2016 permite convenirea arbitrajului pentru litigiile referitoare la interpretarea, încheierea, executarea, modificarea și încetarea contractelor de achiziție publică, contractelor sectoriale și contractelor de concesiune.

În această categorie pot intra litigiile privind îndeplinirea obligațiilor contractuale, plata prețului, ajustarea sau revizuirea prețului, aplicarea penalităților, întârzierea în executare, prelungirea duratei contractului, lucrările suplimentare, garanția de bună execuție, recepția lucrărilor, remedierea neconformităților, suspendarea și încetarea contractului.

Avantajul arbitrajului este deosebit de relevant în proiectele de infrastructură și în contractele tehnice complexe.

În asemenea cauze, soluționarea litigiului presupune deseori administrarea unor înscrisuri voluminoase, expertize tehnice, evaluări financiare și interpretarea unor mecanisme contractuale specifice.

Arbitrajul nu acoperă însă în mod automat toate litigiile legate de o procedură de achiziție.

Contestațiile privind documentația de atribuire, actele autorității contractante, rezultatul procedurii sau deciziile Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor sunt supuse mecanismelor prevăzute de Legea nr. 101/2016.

De asemenea, clauza arbitrală nu poate transfera tribunalului arbitral competențe rezervate instanțelor pentru constatarea nulității absolute a contractului sau pentru alte măsuri pe care legea le atribuie în mod imperativ instanței judecătorești.

Art. 58 din Legea nr. 101/2016 prevede competența instanței pentru anumite acțiuni privind nulitatea absolută și repunerea părților în situația anterioară.

În consecință, clauza arbitrală trebuie să delimiteze litigiile contractuale arbitrabile de litigiile care privesc legalitatea procedurii de atribuire, validitatea actelor administrative sau nulitatea absolută rezervată instanțelor.

Arbitrajul ad-hoc și particularitățile sale

Arbitrajul ad-hoc este arbitrajul în care tribunalul arbitral este constituit pentru soluționarea unui litigiu concret, fără ca o instituție arbitrală permanentă să administreze cauza.

Într-un arbitraj ad-hoc, părțile trebuie să reglementeze în convenția arbitrală modul de constituire a tribunalului arbitral, desemnarea arbitrului unic sau a arbitrilor, înlocuirea unui arbitru, sediul arbitrajului, limba procedurii, regulile aplicabile, comunicarea actelor, administrarea probelor și repartizarea cheltuielilor.

Arbitrajul ad-hoc nu înseamnă absența regulilor procedurale.

Dimpotrivă, cu cât clauza este mai flexibilă, cu atât este mai important ca aceasta să stabilească un mecanism suficient de precis pentru prevenirea blocajelor și pentru protejarea dreptului la apărare.

Părțile pot stabili reguli procedurale proprii sau pot face trimitere la un set de reguli recunoscut, cu adaptările necesare.

În lipsa unei reglementări suficiente, tribunalul arbitral va trebui să stabilească procedura în limitele Codului de procedură civilă și ale convenției arbitrale.

Avantajele arbitrajului ad-hoc pentru UAT

Principalul avantaj al arbitrajului ad-hoc pentru o unitate administrativ-teritorială constă în posibilitatea adaptării procedurii la natura concretă a proiectului și a litigiului.

Într-un contract de lucrări publice, de exemplu, părțile pot desemna un arbitru sau un tribunal arbitral cu experiență în construcții, infrastructură, achiziții publice, evaluare financiară sau management contractual.

Această specializare poate fi relevantă atunci când litigiul depinde de interpretarea graficelor de execuție, a situațiilor de lucrări, a formulelor de ajustare sau a mecanismelor de repartizare a riscurilor. Arbitrajul ad-hoc permite, de asemenea, stabilirea unui calendar procedural adaptat termenelor proiectului.

Părțile pot fixa termene pentru depunerea cererii și întâmpinării, administrarea expertizei, audierea martorilor și pronunțarea hotărârii. Acest lucru poate fi important atunci când existența litigiului afectează continuarea unei investiții, efectuarea unor plăți, utilizarea unei garanții sau furnizarea unui serviciu public.

Un alt avantaj este posibilitatea de a evita administrarea instituțională a cauzei de către o curte arbitrală permanentă.

Arbitrajul ad-hoc nu presupune, de regulă, plata unei taxe de administrare instituțională.

Totuși, acest avantaj nu înseamnă că procedura este lipsită de costuri.

Rămân relevante onorariile arbitrilor, costurile avocaților, experților, traducerilor și eventualelor deplasări.

Arbitrajul ad-hoc poate permite, în limitele legii, o mai bună protejare a informațiilor tehnice și comerciale.

Această confidențialitate este relevantă pentru documentații de proiect, prețuri, strategii de executare, soluții tehnice și informații financiare.

În cazul UAT, confidențialitatea trebuie însă corelată cu obligațiile de transparență, acces la informații de interes public, audit și control financiar.

Arbitrajul poate fi avantajos și prin nivelul ridicat de finalitate a soluției.

Hotărârea arbitrală este obligatorie pentru părți, iar controlul judiciar se exercită, în principal, prin acțiunea în anulare, pentru motivele limitativ prevăzute de Codul de procedură civilă, nu printr-o rejudecare completă a fondului.

Această finalitate poate reduce durata incertitudinii juridice și financiare.

În același timp, ea impune UAT să trateze cu maximă seriozitate etapa arbitrală, deoarece posibilitatea corectării ulterioare a unei soluții greșite pe fond este limitată.

Avantajele arbitrajului ad-hoc pentru societățile cu acționariat public

Societatea al cărei acționar unic sau majoritar este o instituție publică este o persoană juridică distinctă de acționarul său.

Participația publică nu transformă automat societatea într-o autoritate publică și nu supune toate contractele sale jurisdicției administrative.

În activitatea comercială, societatea poate utiliza arbitrajul pentru contracte de furnizare, antrepriză, construcții, transport, energie, finanțare, distribuție, exploatare, mentenanță, licențiere, prestări de servicii, asociere sau proiecte comune cu investitori privați.

Arbitrajul ad-hoc poate permite societății să aleagă arbitri cu experiență în domeniul său economic și să configureze procedura în funcție de contract.

Pentru o societate care operează în domeniul transportului public, energiei, serviciilor de utilitate publică sau infrastructurii, specializarea tribunalului arbitral poate avea o valoare practică semnificativă.

Arbitrajul poate contribui și la protejarea informațiilor comerciale sensibile, precum costuri, marje, formule de preț, condiții de finanțare, date despre furnizori și soluții tehnice.

Acest avantaj trebuie exercitat cu respectarea obligațiilor de raportare, audit și transparență care revin întreprinderilor publice.

În plus, arbitrajul oferă un cadru familiar partenerilor comerciali privați și poate facilita încheierea unor contracte de cooperare, finanțare sau investiții.

Alegerea arbitrajului poate fi percepută ca un element de neutralitate și predictibilitate, în special atunci când partenerul privat dorește ca eventualele litigii să fie soluționate de persoane cu experiență comercială și tehnică.

Aceste avantaje nu înlătură necesitatea aprobării clauzei arbitrale de către organul societar competent.

Acționarul public nu poate angaja direct societatea într-un arbitraj, în afara mecanismelor corporative aplicabile.

Flexibilitatea și specializarea tribunalului arbitral

În arbitrajul ad-hoc, părțile pot opta pentru un arbitru unic sau pentru un tribunal format din trei arbitri.

Arbitrul unic este, în principiu, potrivit pentru litigii cu obiect bine delimitat, complexitate redusă ori medie și necesitatea unei soluții rapide.

El poate fi utilizat, de exemplu, în litigii privind plata unei sume determinate, aplicarea unor penalități, interpretarea unei formule de ajustare sau restituirea unei garanții.

Tribunalul format din trei arbitri poate fi mai potrivit pentru litigii de valoare ridicată, cu pretenții multiple, probleme tehnice complexe, expertize voluminoase sau consecințe semnificative asupra unui proiect public ori asupra patrimoniului societății.

Clauza arbitrală trebuie să conțină un mecanism subsidiar de desemnare a arbitrului sau arbitrilor.

În lipsa acordului părților ori în situația în care una dintre părți refuză să coopereze, trebuie să existe o autoritate neutră competentă să efectueze numirea.

În caz contrar, tocmai flexibilitatea arbitrajului ad-hoc poate deveni o sursă de blocaj.

Celeritatea procedurii

Celeritatea reprezintă unul dintre principalele argumente în favoarea arbitrajului ad-hoc.

Părțile pot conveni ca procedura să se desfășoare predominant în scris, să fie utilizate mijloace electronice de comunicare, să fie limitat numărul de memorii și să fie stabilite termene ferme pentru administrarea probelor.

În proiectele publice, durata litigiului poate produce consecințe economice care depășesc valoarea pretenției inițiale.

Un litigiu privind lucrări suplimentare sau ajustarea prețului poate afecta continuitatea lucrărilor, finanțarea proiectului, relația cu antreprenorul și respectarea termenelor față de finanțator.

Totuși, celeritatea trebuie configurată prudent.

Un termen excesiv de scurt poate afecta dreptul la apărare, administrarea expertizelor și analiza documentației tehnice.

O procedură rapidă, dar insuficientă, poate crește riscul anulării hotărârii arbitrale.

Costurile arbitrajului ad-hoc

Arbitrajul ad-hoc poate reduce costurile administrative deoarece, de regulă, nu implică taxele unei instituții arbitrale permanente.

Costul total trebuie însă calculat prin raportare la onorariile arbitrului sau arbitrilor, costul avocaților, expertizele, traducerile, deplasările și eventualele costuri ale procedurilor urgente sau ale măsurilor provizorii.

Pentru un litigiu de valoare redusă, arbitrajul poate fi disproporționat.

Pentru un litigiu privind un proiect de infrastructură sau un contract comercial major, costul arbitrajului poate fi justificat de reducerea duratei procedurii, specializarea arbitrilor și diminuarea riscului de blocare a activității.

În cazul UAT, alegerea arbitrajului trebuie să fie susținută de o fundamentare privind necesitatea și oportunitatea, precum și de analiza impactului asupra bugetului.

În cazul societăților publice, analiza trebuie integrată în procesul decizional corporativ și în documentația privind justificarea operațiunii.

Confidențialitatea arbitrajului

Arbitrajul oferă, în mod obișnuit, un cadru mai discret decât procesul judiciar public.

Această caracteristică poate proteja informațiile tehnice, comerciale și financiare.

În cazul UAT și al instituțiilor publice, confidențialitatea nu este însă absolută.

Ea trebuie corelată cu obligațiile privind accesul la informații de interes public, publicitatea contractelor, auditul, controlul financiar, verificările Curții de Conturi și comunicarea către autorități ori finanțatori.

Convenția arbitrală sau regulile procedurale aplicabile trebuie să stabilească întinderea obligației de confidențialitate, persoanele care pot avea acces la documente și excepțiile impuse de lege.

Pentru societățile cu acționariat public, confidențialitatea trebuie corelată cu obligațiile de raportare financiară, control intern, audit și transparență prevăzute de legislația aplicabilă întreprinderilor publice.

Limitele arbitrajului Arbitrajul ad-hoc nu poate soluționa litigii privind drepturi indisponibile sau materii atribuite exclusiv instanțelor judecătorești ori altor autorități.

Nu pot fi transferate tribunalului arbitral, printr-o formulare contractuală generală, atribuțiile Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, competența instanțelor în etapa de atribuire a contractului, controlul legalității actelor administrative sau acțiunile privind nulitatea absolută pentru care legea stabilește competența exclusivă a instanțelor.

În materia proprietății publice, arbitrajul nu poate modifica regimul constituțional și legal al bunului.

Bunurile proprietate publică sunt inalienabile, imprescriptibile și insesizabile și pot fi date în administrare, folosință, concesiune sau închiriere numai în condițiile legii.

Litigiile patrimoniale rezultate dintr-un contract de concesiune, închiriere, administrare sau prestare de servicii pot fi arbitrabile dacă privesc drepturi disponibile și dacă există temeiul legal necesar.

În schimb, arbitrajul nu poate soluționa, prin el însuși, problema existenței dreptului de proprietate publică, clasificarea unui bun sau validitatea unui act administrativ emis în exercitarea unei prerogative legale.

Riscurile specifice arbitrajului ad-hoc

Riscul principal al arbitrajului ad-hoc este reprezentat de o convenție arbitrală incompletă sau ambiguă.

Clauza trebuie să precizeze în mod clar litigiile supuse arbitrajului.

O formulare generală, precum „orice litigiu izvorât din contract”, poate genera dificultăți atunci când contractul implică atât obligații contractuale arbitrabile, cât și acte administrative sau materii supuse competenței exclusive a instanțelor.

Un alt risc îl reprezintă lipsa unui mecanism de numire a arbitrului în cazul necooperării uneia dintre părți.

Convenția trebuie să prevadă cine efectuează numirea subsidiară și în ce termen.

Trebuie reglementate și situațiile privind recuzarea, incompatibilitatea, conflictul de interese, demisia, imposibilitatea de exercitare a mandatului sau înlocuirea arbitrului.

Pentru UAT și societățile publice există un risc suplimentar privind competența organului care aprobă și semnează convenția arbitrală.

O clauză semnată de o persoană fără competență suficientă poate genera contestații privind valabilitatea convenției sau existența consimțământului entității.

Condițiile de aprobare pentru UAT

Înainte de includerea unei clauze arbitrale într-un contract, UAT trebuie să identifice titularul exact al raportului juridic și să verifice temeiul legal al arbitrajului.

Documentația de aprobare trebuie să permită identificarea contractului, a partenerului contractual, a obiectului, a valorii, a termenului, a sursei de finanțare și a tipurilor de litigii care pot fi supuse arbitrajului.

Este necesară verificarea competenței consiliului local sau județean, respectiv a primarului sau a președintelui consiliului județean, în funcție de natura operațiunii și de prevederile legale aplicabile.

Actul de aprobare ar trebui să indice expres temeiul legal al arbitrajului, forma arbitrajului ad-hoc, modalitatea de constituire a tribunalului arbitral, sediul arbitrajului, limba procedurii, legea aplicabilă și sursa de finanțare a cheltuielilor arbitrale.

Atunci când contractul utilizează un model contractual aprobat printr-un act normativ sau este finanțat din fonduri europene ori din alte surse cu reguli speciale, trebuie verificată compatibilitatea clauzei arbitrale cu modelul contractual și cu condițiile finanțării.

Condițiile de aprobare pentru societățile cu acționariat public

În cazul societăților, competența de aprobare trebuie stabilită prin raportare la actul constitutiv, Legea nr. 31/1990, valoarea și natura operațiunii, precum și atribuțiile consiliului de administrație, ale directoratului și ale adunării generale a acționarilor.

Trebuie verificat dacă încheierea contractului și acceptarea clauzei arbitrale se încadrează în competența organului executiv sau dacă este necesară o aprobare suplimentară a consiliului de administrație ori a adunării generale.

În cazul întreprinderilor publice, analiza trebuie să includă regulile de guvernanță corporativă, mandatul reprezentanților acționarului public și eventualele cerințe ale autorității publice tutelare.

Decizia trebuie să aparțină societății, prin organele sale competente.

Faptul că instituția publică este acționar unic sau majoritar nu permite înlocuirea procedurilor corporative și nu exonerează societatea de obligația de a-și verifica propria competență.

Elemente recomandate pentru convenția arbitrală ad-hoc

Convenția arbitrală ar trebui să stabilească faptul că litigiile sunt soluționate definitiv prin arbitraj ad-hoc, cu excluderea materiilor pentru care legea stabilește competența exclusivă a instanțelor sau a altor autorități.

Trebuie stabilit numărul arbitrilor.

Pentru litigii cu obiect limitat poate fi indicat un arbitru unic, iar pentru litigii complexe sau de valoare ridicată poate fi justificat un tribunal format din trei arbitri.

Convenția trebuie să prevadă modalitatea de desemnare a arbitrului sau a arbitrilor, termenele de desemnare, autoritatea neutră care va efectua numirea subsidiară și procedura de înlocuire.

Sediul arbitrajului trebuie indicat în mod expres, la fel ca limba procedurii și legea aplicabilă.

Pentru contractele încheiate de UAT și societăți publice este, în principiu, necesară o analiză atentă a oportunității alegerii sediului în România și a aplicării dreptului român, în special atunci când contractul este finanțat sau executat în cadrul unui regim normativ românesc.

Regulile procedurale trebuie să reglementeze termenele, comunicarea actelor, depunerea probelor, efectuarea expertizelor, audierea martorilor, măsurile provizorii și pronunțarea hotărârii.

Convenția poate reglementa și obligația de confidențialitate, cu excepția dezvăluirilor impuse de lege, de autoritățile de control, de instanțe, de finanțatori sau de obligațiile de raportare ale societății.

Model orientativ de clauză arbitrală

„(1) Orice litigiu izvorât din sau în legătură cu prezentul contract, inclusiv orice litigiu privind interpretarea, executarea, modificarea, suspendarea ori încetarea acestuia, care privește drepturi asupra cărora părțile pot dispune și care este susceptibil de soluționare prin arbitraj potrivit legii române, va fi soluționat definitiv prin arbitraj ad-hoc.
(2) Tribunalul arbitral va fi format dintr-un arbitru unic, cu excepția litigiilor a căror valoare depășește pragul stabilit de părți sau care implică probleme tehnice ori juridice complexe, caz în care tribunalul arbitral va fi format din trei arbitri.
(3) Fiecare parte va desemna câte un arbitru, iar cei doi arbitri astfel desemnați vor desemna președintele tribunalului arbitral. În cazul în care una dintre părți nu își desemnează arbitrul în termenul convenit sau dacă cei doi arbitri nu desemnează președintele în termenul stabilit, numirea va fi efectuată de autoritatea neutră indicată în contract.
(4) Sediul arbitrajului va fi în România, limba arbitrajului va fi limba română, iar tribunalul arbitral va aplica dreptul român și regulile procedurale convenite de părți. Procedura va fi contradictorie, iar părțile vor beneficia de un termen rezonabil pentru formularea apărărilor și administrarea probelor.
(5) Prezenta clauză nu se aplică litigiilor pentru care legea stabilește competența exclusivă a instanțelor judecătorești, a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor sau a unei alte autorități și nici litigiilor privind drepturi indisponibile ori acte care nu pot face obiectul unei convenții arbitrale.”

Textul de mai sus are caracter orientativ și trebuie adaptat contractului, autorității sau societății implicate, valorii operațiunii, sursei de finanțare și legislației speciale aplicabile.

Arbitraj ad-hoc și arbitraj instituționalizat

Arbitrajul ad-hoc se diferențiază de arbitrajul instituționalizat prin faptul că procedura este organizată de părți și de tribunalul arbitral constituit pentru cauza concretă, fără administrarea dosarului de către o instituție arbitrală permanentă.

Arbitrajul ad-hoc oferă o flexibilitate mai mare în alegerea arbitrilor, în stabilirea calendarului, în configurarea probatoriului și în adaptarea regulilor la specificul litigiului.

Acesta poate fi mai eficient pentru proiecte complexe, în care părțile au capacitatea de a negocia și de a administra un mecanism procedural personalizat.

Arbitrajul instituționalizat oferă un cadru procedural prestabilit, o administrație permanentă, reguli privind numirea arbitrilor și mecanisme pentru gestionarea incidentelor procedurale.

Acesta poate fi preferabil atunci când părțile doresc reducerea riscului de blocaj sau când nu au experiență în gestionarea arbitrajului ad-hoc.

Alegerea între cele două forme trebuie făcută prin raportare la valoarea litigiului, complexitatea sa, disponibilitatea arbitrilor, gradul de cooperare anticipat între părți, necesitatea celerității și costul total al procedurii.

Concluzii și recomandări

Arbitrajul ad-hoc poate fi utilizat în mod legitim de UAT și de societățile al căror acționar unic sau majoritar este o instituție publică, însă regimul juridic diferă în funcție de natura entității și a raportului juridic.

Pentru UAT și instituțiile publice, condiția esențială este existența unui temei legal de autorizare și respectarea competenței organului care aprobă și semnează convenția arbitrală.

În materia achizițiilor publice, contractelor sectoriale și concesiunilor, art. 57 din Legea nr. 101/2016 permite arbitrajul în litigiile contractuale, fără a extinde această posibilitate asupra tuturor litigiilor privind procedura de atribuire, actele administrative sau nulitatea absolută rezervată instanțelor.

Pentru societățile cu acționariat public, arbitrajul este, în principiu, disponibil pentru litigiile comerciale privind drepturi de care societatea poate dispune.

Participația publică nu elimină personalitatea juridică distinctă a societății, dar impune respectarea regulilor de guvernanță corporativă, a competențelor organelor societare și a legislației speciale aplicabile.

Arbitrajul ad-hoc prezintă avantaje semnificative prin flexibilitate, specializare, celeritate, confidențialitate, posibilitatea controlului asupra procedurii și finalitatea hotărârii.

Aceste avantaje sunt relevante mai ales în cazul proiectelor de infrastructură, al contractelor tehnice și al litigiilor comerciale de mare valoare.

Riscurile principale sunt legate de validitatea convenției, identificarea greșită a entității contractante, lipsa autorizării legale, necompetența organului aprobator, formularea excesiv de generală a clauzei, lipsa mecanismului subsidiar de numire a arbitrilor și imposibilitatea rejudecării pe fond a hotărârii arbitrale.

Adoptarea arbitrajului ad-hoc este recomandabilă atunci când există o justificare concretă întemeiată pe complexitatea tehnică a contractului, valoarea proiectului, necesitatea soluționării rapide, nevoia de specializare și costul economic al întârzierii.

Pentru litigii simple, repetitive sau cu risc ridicat de necooperare, arbitrajul instituționalizat poate oferi un nivel superior de securitate procedurală.

Alegerea arbitrajului trebuie, prin urmare, să fie rezultatul unei decizii juridice, administrative și economice fundamentate, nu al unei formule contractuale standardizate.

O clauză arbitrală bine redactată poate proteja patrimoniul public și interesele societății; o clauză incompletă poate genera, în schimb, un litigiu preliminar privind însăși competența tribunalului arbitral.